Revista Brasileira de Direito Aeroespacial

La configuración del presente texto tiene en mira el análisis de específicos componentes del derecho predominantemente público y privado de cara a tres importantes conferencias:La que adoptó el Convenio de Montreal (mayo 1999), destinado a reemplazar al fragmentado sistema de responsabilidad del transportador aéreo internacional; la segunda, se trata de una Conferencia Diplomática convocada en la inmediatez (29 octubre-16 noviembre) en Ciudad del Cabo (Sudáfrica), para considerar un proyecto normativo sobre garantías internacionales sobre aeronave y la tercera de contenido más propio del derecho público que privado, enderezada al seguimiento del desarrollo reglamentario del sistema de transporte aéreo internacional, que tendrá lugar en la sede de la OACI, Montreal (Canadá), en marzo de 2003, sobre" Retos y oportunidades de la liberalización."

Hoy día como resultado de lo que representa un punto de inflexión con alcances negativos sin precedentes, las reflexiones que sobre dichos componentes del derecho aeronáutico formularemos, estarán orientadas por la nueva visión sobre lo que va a representar una auténtica cruzada por la recuperación de la salud del sistema de transporte aéreo internacional.

La agenda de la 33ª Asamblea de la Organización de Aviación Civil Internacional privilegió naturalmente la preservación de la seguridad de la aviación civil (security) a punto de motivar que gran parte de los asistentes solicitase de la OACI la afectación del excedente presupuestario e incluso la asignación prioritaria, dentro del adoptado Fondo internacional, - ahora conocido bajo la sigla IFFAS-, de procedimientos y técnicas así como el apropiado adiestramiento de los recursos humanos en la lucha contra el flagelo del terrorismo aeronáutico como así también convocar, antes de la finalización de este año, a una Conferencia Mundial sobre Seguridad a nivel de ministros de los Estados Miembros (187) de la OACI, con previa evaluación de la agenda de temas por parte de un grupo de expertos en este campo.

No escapa al elevado criterio de todos ustedes identificar como insuficientes las medidas recomendadas en el informe de la comisión presidida por el ex Vicepresidente de los Estados Unidos, Al Gore, luego del atentado en 1996 que destruyó una aeronave de la empresa TWA en el vuelo 800, a no ser que los controles de AVSEC aplicados en cabotaje hayan sido menos exigentes que los que rigen en materia de tráfico
internacional.

Guardando las distancias pero advirtiendo el mismo grado de importancia para la otra cara de la seguridad, la operacional (safety) tuvo que llegarse a la situación límite para la convocatoria de una Conferencia Mundial de Directores de Aviación Civil en el año 1997 a fin de que la comunidad de Estados cobrase real conciencia de la importancia de estos asuntos y llegar a un programa de auditoria de la vigilancia de la seguridad operacional el que iniciado en el año 1999, demostró un rotundo éxito por la calidad y neutralidad de los procedimientos bajo la responsabilidad directa de la OACI.

Este ataque dirigido al corazón del sistema aerocomercial está presentando un alto grado de vulnerabilidad de los procedimientos vigentes para preservar al transporte aéreo como modo eficiente, seguro y ordenado pregonado en el Convenio de Chicago de 1944, y nos convoca a meditar sobre las ventajas e inconvenientes que las soluciones normativas previstas en los textos que se someten a la consideración de la comunidad aeronáutica internacional, deberán serlo a la luz de esa nueva visión a la que aludimos.

Nuestra contribución como juristas desde los diferentes destinos que nos toca en suerte jugar, es ir en búsqueda de alternativas normativas válidas en una de las etapas más críticas por las que atraviesa la actividad.

La aeronáutica comercial es una actividad importante por abarcar al transporte aéreo en el desarrollo de cuyos servicios están igualmente interesados los Estados, las líneas aéreas y los usuarios.Esta trilogía de intereses debe estar perfectamente balanceada para que no se produzcan situaciones de crisis en lo económico-financiero, social y político del sector que estamos considerando. De ahí que la estructuración de normas jurídicas debe responder a un criterio de alta prudencia para reglar con equidad los innumerables conflictos que de las interacciones de esos tres elementos pueden configurar.

Es bien sabido que confluyen respecto al transporte aéreo una diversidad de aspectos que hacen a la prestación de servicios para satisfacción de una necesidad de traslado de personas, cosas y materia postal. Converge la faz convencional representada por la concesión del servicio en sí, como el vínculo contractual entre transportista y usuario, el aspecto empresarial de disponibilidad de flota adecuada para la operación de ese mismo servicio, las condiciones y requisitos para acceder a los respectivos derechos de tráfico, la naturaleza de ese mismo servicio frente a la concepción de actividad privada comercial, elementos todos ellos contemplados básicamente en las tres conferencias que consideraremos en la presente disertación.

Resultará dificultoso contar con una adecuada perspectiva de los mismos sin antes conocer el comportamiento del tráfico mundial y en particular en nuestra región de América Latina y el Caribe, siendo éste un importante factor para ubicarnos en la realidad que se va a normar.

En consonancia con ello, a continuación destacaremos los puntos a desarrollar:

a) Situación actual del transporte aéreo y pronóstico;

b) Perspectivas reglamentarias del transporte aéreo. Quinta Conferencia Mundial de Transporte Aéreo (24 al 29 de marzo, 2003);

c) Disponibilidad de flota. Convenio UNIDROIT-OACI sobre garantías internacionales respecto de aeronaves y sus componentes;

d) Convenio de Montreal (mayo 1999) sobre Unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional.

Hasta los acontecimientos deplorables de septiembre, la economía mundial demostró índices de crecimiento, importante dato a tomar en cuenta por existir una interacción notable entre las condiciones generales económicas y el desenvolvimiento del transporte aéreo.

La Organización de Aviación Civil Internacional en el ya tradicional estudio de pronóstico y planificación para los años venideros denuncia una tasa de 5.2, 5.6 y 5.8% anual para 2001, 2002 y 2003 respectivamente en servicios regulares en materia de pasajeros kilómetros realizados, claro está que éste indicador deberá ser reajustado a la luz del impacto que los hechos del 11 de septiembre tengan en el sector. Por el momento se aprecia una fuerte retracción que han llevado desde una reacción negativa por parte de la plaza aseguradora frente al riesgo de guerra, del requerimiento de asistencia del gobierno de tipo transitorio hasta tanto subsistan las dificultades actuales, hasta llegar a la desaparición de algunas medianas compañías aéreas y la suspensión de personal y de servicios en importantes empresas como Swissair, British Airways, Air Canadá, etc.

El total de toneladas kilómetros realizadas en el 2000 por parte de líneas aéreas regulares pertenecientes a los Estados Contratantes de la organización ha sido de 401 mil millones, lo que equivale a un incremento del 8% respecto del año 1999.

Para un total de 8,2 toneladas kilómetros realizados contemplando el tráfico internacional más el doméstico, la región de América Latina y el Caribe acusa un índice de 5.7%, el más bajo de todas las regiones consideradas, en uno de cuyos componentes, el correo medido en toneladas kilómetros, presenta un índice negativo de 29.1.

Representa en el volumen de tráfico internacional América Latina y el Caribe un 4.4% en tanto que las empresas de Norte América transportaron un total de 36% del tráfico mundial. Sin embargo, la más importante participación en el tráfico regular internacional, alrededor de un 37% ha sido transportado por empresas europeas. Las empresas con mayor rango en el transporte aéreo mundial por volumen de tráfico transportado pertenecen a los Estados Unidos, Reino Unido, Alemania y Japón con 39, 18, 7 y 6% respectivamente.

Estas cifras demuestran con toda claridad donde se concentra la explotación de los servicios aéreos internacionales y cuales son los reales participantes en el sistema mundial de transporte aéreo.

Considerada por separada la región de América Latina y el Caribe, después del record de 5.3% de crecimiento del Producto Bruto Interno registrado en el año 1997, hubo un notorio declive del 2% de crecimiento en el año 1998 al 0.2% en el año 1999. Esa caída llevó entre otros países a la Argentina, a realizar severos ajustes. Otros países como el Perú, Ecuador, El Salvador, Honduras y Nicaragua sufrieron adversos efectos reflejados en los sectores tradicionales de sus incipientes economías con lógicos resultados de declinación en el movimiento de intercambio comercial.

En materia de servicios aéreos regulares de pasajeros, las empresas de la Región incrementaron un promedio anual de 4.9% comparado con el crecimiento mundial de 4.6% considerando el período 1989 al 1999. Debemos considerar también que hubo en los últimos años privatización de líneas aéreas nacionales, un aumento de alianzas y de fusiones intra-regionales, con racionalización de rutas y equipo de vuelo, como medidas adopta-das por las empresas de la región para capturar una coparticipación en el mercado entre los Estados Unidos y la Región.

A pesar de este panorama un tanto desalentador en el orden mundial, apreciamos con todo optimismo el crecimiento de intercambio intra-regional como alternativa para contrarrestar el incuestionable impacto negativo sobre la principal corriente de alimentación del tráfico internacional que representa para las líneas aéreas de la región tanto principalmente los Estados Unidos.

Los estudios de pronóstico realizados en OACI, claro está antes de la fecha que marcará el destino mundial de sectores sociales, económicos entre los que se encuentra la actividad aviatoria , daban como tendencia un crecimiento para la Región de América Latina y el Caribe en materia de tráfico regular de pasajeros en el orden del 5.5, 5.5 y 6.0% para el corriente año 2001, 2002 y 2003 respectivamente en comparación con las expectativas de crecimiento en el orden mundial del 5.2, 5.6 y 5.8% para el mismo período de tiempo considerado.

Para que tengamos una cabal idea de la magnitud del tráfico internacional, debemos retener la cifra superior a 1.600 millones de pasajeros transportados en las líneas aéreas en servicios regulares en el año 2000. Los acontecimientos terroristas han impactado sobre el transporte aéreo internacional, detectándose una caída del tráfico que va del 34% a casi 40% en los tráficos principales.

Es este tópico, el relativo a la regulación de los servicios de transporte aéreo, el que presenta una gran complejidad porque intervienen diversos factores de orden técnico, económico, financiero, político y social, conformando una única realidad con diferentes alcances los cuales deben ser debidamente armonizados.

Es función del Derecho, el ordenamiento para el bien común de las relaciones del ser humano en sociedad, por tanto no puede pensarse que una reglamentación de la prestación de los servicios aéreos deje de lado la consideración de los ingredientes indicados.

La intervención del Estado en la regulación del transporte aéreo varía según la política económica que adopte, pero de antemano debemos reconocer una realidad incuestionable que la intervención estadual se da en medida mayor que la requerida en otro tipo de actividades comerciales, la que se pone más en evidencia en el orden internacional por la negociación de los derechos de tráfico de Estado a Estado.

Los derechos de tráfico contemplan el ejercicio que se negocie sobre las llamadas Libertades del aire y los Planes de rutas que son aprobados para dicho ejercicio, resultando ambos elementos los sustanciales o cualitativos de toda relación bilateral, en tanto que la capacidad, la que puede ser determinada en número de frecuencias o cantidades de asientos ofrecidos al mercado, constituye el otro elemento, el cuantitativo de la primera.

Desde el ángulo de regulación de explotación de los derechos de tráfico la tendencia mundial es seguir empleando la vía bilateral para la negociación de los mismos. Excepcionalmente y en forma parcial, segmentada por rubro y ámbito espacial de aplicación, como lo representan el Acuerdo de Fortaleza y el de Cartagena y la decisión 297, constituyen el marco regulatorio dentro del que se desenvuelve comercialmente el transporte aéreo internacional. Todavía no puede materializarse la ambición de contar con un marco multilateral de alcance mundial, propósito intentado desde la década del cuarenta.

En la Organización de Aviación Civil Internacional se encuentran registrados aproximadamente casi 3.000 acuerdos, lo que no significa que esta cifra sea la totalidad de arreglos o acuerdos concertados entre las Partes Contratantes. Durante el año 2000 se registraron en la OACI un total de 73 acuerdos sobre servicios aéreos concluidos o bien modificados por 72 Estados Contratantes.

Recuérdese que el artículo 81 del Convenio de Chicago de 1944 establece la obligación de registro de todo entendimiento o compromiso de este tipo.

Continuando la tendencia flexibilizadora de acceso a los mercados, el 70% de los últimos acuerdos bilaterales ofrecen una perspectiva liberalizada, 15 últimos acuerdos ofrecen un acceso irrestricto al mercado, múltiple designación, derechos de tráfico, capacidad, frecuencias, compartición de código y tarifas.

A propósito de los denominados acuerdos de "cielos abiertos", fuera que los líderes de ambas políticas como los Estados Unidos y Reino Unido todavía continúan las conversaciones sin arribar al objetivo pretendido por parte del primer país de obtener la libertad de explotación de servicios tal como la conciben, quisiera destacar los aspectos salientes de la política aerocomercial de los Estados Unidos y referirme muy elípticamente al caso de las relaciones aerocomerciales con la República Argentina.

La posición estadounidense apunta a la supresión de toda limitación de la capacidad conjuntamente con otros componentes adicionales como ser la competencia comercial, la desregulación en materia tarifaria, libertad en la elección de los puntos de acceso, pero siempre manteniendo reserva en cuanto a la concesión del cabotaje y ofreciendo una restrictiva cláusula sobre propiedad sustancial y control efectivo de la línea aérea designada a punto de reservarse la facultad de denegar autorización a la empresa que aún cuando haya sido designada por la otra parte, contenga en su paquete accionario o control societario una participación mayoritaria o visible de otro país calificado por Estados Unidos como no perteneciente al círculo "amigo" del mismo.

En este punto y en el relativo a la explotación de cabotaje mantienen una política restrictiva , al presente no modificada.

En el caso argentino, luego de una frustrada firma de un acuerdo bilateral en el año 1947, negociado por el Dr. Enrique Ferreira, autor de la doctrina que lleva su nombre y fue enarbolada por un centenar de países en el mundo, luego de un largo período en que las relaciones aerocomerciales se realizaban sin el amparo de un acuerdo, finalmente a través de una serie de rondas se llegó a la firma de un acuerdo en el año 1985 en el que se establecía un incremento gradual de frecuencias, contemplando además una cláusula de banco acumulativo de frecuencias, efectivo durante los períodos pico de tráfico.

Posteriormente y como resultado del establecimiento de una política económica completamente liberal por parte del gobierno anterior al presente, se llegó a nivel del ex Ministro de Economía, a la firma de un complejo entramado de documentos integrado por anexos y adendos , configurándose lo que en rigor implicaba un acuerdo tipo Cielos Abiertos de implementación inmediata entre los dos países, suscripto apenas a escasos dos días de la asunción del actual gobierno, el 9 de diciembre de 1999.

Es de remarcar que la Republica Argentina cuenta con una norma vigente con jerarquía de ley (Ley 19.030) sobre Política Nacional de Transporte Aéreo, en cuyos preceptos sobre transporte internacional se establece un rango prioritario sobre los derechos de tráfico de 3as y 4tas libertades respecto del ejercicio de las 5tas y además fija una serie de recaudos como condición para el incremento de frecuencias, basado en la real evolución anual del tráfico entre partes.

Este ha sido el argumento principal en torno al cual se obtuvo una reformulación de una situación que parecía irreversible, con una solución de acompañamiento de la demanda entre los dos países y una postergación "sine die" de un acceso irrestricto conocido como de "cielos abiertos", contando con el pleno consenso de ambas partes.

Es dable recordar que la OACI ha convocado para el primer trimestre del año 2003 a la que en el orden cronológico constituirá la quinta de una serie comenzada en los años setenta cuando arreciaba una situación abierta de tarifas en el Atlántico Norte, cuando irrumpían en una competencia desgastante servicios regulares con los no regulares en la jerga aerocomercial conocidos como charters, cuando tambien se vivían aplicaciones extraterritoriales de normas y procedimientos más vinculados con la recia competencia empresaria.

En noviembre de 1994 la OACI haciéndose eco de la necesidad de una puesta a punto de las reglamentaciones existentes en transporte aerocomercial convocó a la Cuarta Conferencia Mundial de Transporte Aéreo con una orientación más abarcante que las tres que le habían precedido con unas agendas más acotadas.

Fue precedida por un Coloquio Internacional que tuvo lugar dos años antes de su realización con el objeto de calibrar las reales necesidades y aspiraciones de la comunidad aeronáutica internacional en cuanto al sistema de transporte aéreo.

Recordamos que del resultado de los debates enriquecedores que se desarrollaron en la mencionada conferencia mundial, la organización internacional adoptó directrices y orientaciones destinadas a encaminar a todos los Estados Contratantes, hacia una participación directa o indirecta en el total del sistema de transporte aéreo internacional con una flexibilización gradual, progresiva que permitiese el acceso a los mercados aéreos atendiendo al grado de desarrollo de cada Estado y a sus propias necesidades, con salvaguardas que aseguren una competencia equitativa, seguridad operacional y protección de la aviación.

De dicha conferencia también se desprendieron una serie de interesantes reglas tales como la necesidad de ensanchar el concepto tradicional sobre "nacionalidad" de las líneas aéreas, basadas en la propiedad sustancial y control efectivo de su paquete accionario, tanto como medidas de salvaguarda en caso de oferta excesiva y dañina para la competencia leal del transporte aéreo, y mayor liberalidad para otra serie de importantes asuntos como son los relativos a los servicios de rampa, remisión de divisas, empleos locales, etc, tópicos englobados con el término de "asuntos comerciales" (doing business).

Desde entonces han transcurrido 7 años y los acontecimientos de toda índole en el terreno de lo social y económico conllevan a la conveniencia de efectuar una evaluación de dichos factores y de la propia evolución del sistema de transporte aéreo en un escenario más desregulado y con fuerte depresión.

Comprendiendo cabalmente estos aconteceres, la OACI ha invitado a sus Estados Contratantes para aportar sus contribuciones a una esquemática y básica agenda de asuntos tales como concepto de propiedad sustancial y control efectivo de las líneas aéreas, alternativas de solución de conflictos, relación con la Organización Mundial de Comercio con relación a la revisión del Anexo sobre transporte aéreo del Acuerdo GATTS - Acuerdo General sobre Comercio de Servicios-, salvaguardas, etc, sin perjuicio que puedan ser agregados otros temas de interés mundial.

Entre esa diversidad de asuntos nos parece de sumo interés el relativo a la propiedad sustancial y control efectivo, cuenta habida de los procesos de inversión de capital extranjero en la casi totalidad de empresas correspondientes a las banderas de la Región.

En la casi mayoría de los acuerdos bilaterales todavía se conserva un criterio tradicional sobre propiedad y control nacional para evaluar la naturaleza de la empresa designada, con reservas del derecho cuyo uso es facultativo, de denegar o revocar el permiso de explotación de un transportista si no tienen la certeza que dicho transportista es de propiedad mayoritaria y está efectivamente controlado por nacionales de la parte designante

A los efectos de permitir una ampliación de las fuentes de inversión en los transportadores aéreos abriendo la posibilidad para que todos los Estados cuenten con mayores oportunidades de participación en el sistema de transporte aéreo internacional y teniendo en cuenta también que en la Región se dan facilidades para el acceso a los mercados como así también para lograr una mejor adaptación a la actual situación de la industria, se ha
venido admitiendo una flexibilización sobre las restricciones cuantitativas en materia de participación de capital extranjero en las líneas aéreas nacionales.

Bien conocida la fórmula de la "comunidad de intereses" prevista en la Resolución A24-12 de la OACI que permite una agrupación regional predefinida, como asimismo la Recomendación A11-13 de la CLAC que supedita la nacionalidad de las líneas aéreas por la ley del país que efectúe la designación, repetido el concepto posteriormente en la Resolución 14-1 (párrafo 18). Este es el criterio consensuado en la Región .

Este es el temperamento imperante y para resguardar convenientemente que la vigilancia de la seguridad operacional quede en manos del Estado designante , es que se exige el mantenimiento de un necesario vínculo de la empresa aérea con el Estado, ligamen éste que excede el solo hecho que concurra el establecimiento de la sede social, o principal centro de actividad.

En el año 2000, mientras ejercía el cargo de Subsecretaria de Transporte Aerocomercial de la Argentina, elaboré un proyecto de Código Aeronáutico, revisado por una comisión de juristas del país, con el objeto de reemplazar al vigente con más de tres décadas de existencia.

En este particular tópico se recogió la fórmula internacional en cuyo artículo 171 se establecen los siguientes requisitos para las personas jurídicas que exploten servicios de transporte aéreo interno:

a) Estar constituidas conforme a las leyes argentinas;

b) El control y la dirección de la empresa deben estar en manos de personas con domicilio real en la República;

c) Tener establecida su oficina principal y domicilio permanente en el territorio argentino;

d) Tener y mantener un sólido vínculo con el Estado argentino.

Otro interesante tema a ser incluido en la quinta conferencia mundial sobre transporte aéreo, es el contar con un poder jurisdiccional de base homogénea para dirimir equitativamente y con solvencia profesional los conflictos de competencia que indefectiblemente se presentan en un entorno liberalizado y competitivo. Se va a requerir tribunales especializados y con prestigio en materia de regulación de la competencia para garantizar un sano entorno aerocomercial.

Un interesante e importante asunto será la evaluación de la liberalización de los mercados y la vía efectiva para su logro, lo que llevará incuestionablemente a replantear la conveniencia de incluir dentro de la esfera de los acuerdos de servicios, los derechos sustanciales (los de tráfico) a la par que los que indica el Anexo sobre Transporte Aéreo y los que se pretenden incorporar con la revisión del mismo (tramitación de pasajeros, equipaje, carga y correo, servicios de escala en la plataforma, servicios a las aeronaves, incluyendo limpieza, desinfección, calefacción y deshielo y administración de la tripulación. Los servicios aeroportuarios que incorporan la provisión de servicios de terminal aérea y de operaciones en la pista así como la aviación general podrían incluirse en el mencionado Anexo).

Ya en el orden internacional la OACI cuenta con criterios orientativos en esta materia en la Resolución A32-17 de la Asamblea en un paquete denominado Declaración refundida de las políticas permanentes de la OACI en la esfera del transporte aéreo, complementada con una Resolución del Consejo adoptada en noviembre de 1999, todas las cuales hacen referencia a la función de la organización internacional en la materia preservando su liderazgo.

La marcada tendencia a globalizar y liberalizar el acceso al mercado aéreo deberá ser considerada a la luz de la prioridad que tienen dos principios sin los cuales esa masificación del tráfico aéreo resulta impracticable, y ellos son la seguridad operacional y la preservación de la aviación civil, ambos puestos en la picota en los últimos tiempos.

Los Estados son los que tienen la última palabra como responsables de la cultura de la Seguridad en el sector aero-comercial. A nuestros países les corresponderá asumir un rol destacado en una conferencia que al igual que la anterior está destinada a recoger las aspiraciones y necesidades de todos y cada uno de los ciento ochenta y siete países miembros de la OACI.

En la casi totalidad de empresas aéreas pertenecientes a la Región de América Latina y el Caribe, la disponibilidad de aeronaves se realiza en base a contratos de leasing, siendo ésta una operación financiera integrada por contratos, entre la empresa del leasing, el fabricante de aeronaves, el usuario es decir la línea aérea que requiere solventar la adquisición de la aeronave por un mecanismo diferente de una operación de crédito común.

El Proyecto de Convenio y Protocolo relativo a las garantías internacionales sobre equipo móvil, con especial referencia al equipo aeronáutico, de larga gestión entre UNIDROIT y la OACI, que será sometido a conferencia diplomática en Ciudad del Cabo (Sudáfrica) entre el 29 de octubre al 14 de noviembre de 2001, merece toda nuestra atención por los efectos que respecto del equipamiento de las líneas aéreas tendrá a partir de su adopción y naturalmente de su posterior ratificación.

No debe perderse de vista que la operación de leasing constituye el punto neurálgico del instrumento internacional y representa en la realidad económica de nuestros días un sistema mediante el cual las empresas pueden financiar la adquisición de equipos aeronáuticos, con lo que se logra mejorar la tecnología de producción, permitiendo el reemplazo de los equipos antes de que lleguen a la obsolescencia o que resulten ineficientes o poco rentables, participando en la competencia en condiciones más ventajosas por el abaratamiento de los respectivos costos.

Nos preguntamos ¿cuales son los fines a los que respondería la adopción de un complejo entramado normativo que presenta el Proyecto UNIDROIT-OACI?

La respuesta apunta a la necesidad de adquirir y usar equipo aeronáutico de gran valor o particular importancia económica y facilitar la financiación de adquisición y el uso de ese equipo de forma eficiente.

Se debe tener en cuenta que actualmente una significativa proporción de la flota de las empresas (se calcula un promedio de 45% de la flota total) no se compra al fabricante sino que se contrata por leasing a inversionistas financieros a los cuales hay que garantizar determinadas condiciones de seguridad jurídica para abaratar el costo de financiar el equipo.

Este propósito interesa tanto a los transportistas aéreos como al Estado que desea contar con una red de servicios, con utilización de una flota moderna de aeronaves al servicio de los usuarios, para cuya disponibilidad se requieren cuantiosas inversiones que para el caso de los países en vías de desarrollo indefectiblemente no hay otra vía que apelar al financiamiento externo.

Es el elemento decisorio que convocaría a la ratificación, adhesión del Convenio: apreciar si representa o no una auténtica base de atracción para dichos fines.

Esto nos lleva a considerar las posibles fuentes de financiamiento disponibles para el sistema de transporte aéreo, especialmente para la renovación de la flota.

Es bien sabido que para tales efectos o bien se acude al financiamiento propio porque hay disponibilidad de fondos que pueden provenir de la misma explotación de servicios, supuesto deseable pero poco probable hoy día por la crítica situación económica-financiera empresaria o bien se acude al financiamiento externo, el que puede estar representado por un subsidio estatal, práctica cuestionada mundialmente pero que desgraciadamente por efecto del desgraciado terrorismo podría revertirse su aversión.

También está el recurso de acudir al financiamiento de entidades bancarias ya sea, concertando contratos de leasing o se decide convocar a una participación accionaria, la que podría abarcar la totalidad del capital social o una porción del mismo, con intervención del sector público o privado, interno o
internacional.

Pero en realidad lo que predomina al menos hasta ahora en el ambiente aerocomercial son las alternativas financieras de largo término extranjeras o nacionales del sector bancario o del correspondiente al privado a través de préstamos hipotecarios, de colocación de bonos a través de agencias con las modalidades de "securitización", o sea la conversión de un préstamo rígido o ilíquido en otro líquido y las figuras de leasing operativo o financiero.

Con lo que estamos reconociendo la fuerte dependencia de financiamiento externo, principalmente en nuestros países.

Teóricamente el Convenio y Protocolo pueden facilitar a las empresas aéreas de países en vías de desarrollo a un acceso más simple para obtener financiamiento, no tan oneroso como el que implicaría una transacción en la que el "riesgo país" tenga directa incidencia y consecuente gravitación en intereses con tasas superiores, ello resulta de confrontar préstamos con o sin respaldo de garantías y "securitización" convenida entre partes.

Esas ventajas devienen entre otros factores, de una potencial reducción en los costos especialmente legales, así como de los intereses. Dicho tipo de costos de la negociación pueden resultar sustanciales cuando las empresas aéreas refinancian obligaciones ya existentes, o bien ingresan en pool con otras empresas, hacen alianzas para utilizar aeronaves en otras regionales o bien venden o sublocan el equipo a terceras empresas.

Claro está que el costo variará según el mercado, eficiencia en el uso de los recursos legales y la complejidad de las estructuras negociales.

Por otra parte, resulta sumamente importante tener en cuenta el carácter estacional de la explotación de los servicios de transporte aéreo, el cual marca las épocas en las cuales se hace necesario contar con mayor flota que la disponible habitualmente, diluyendo en el tiempo los riesgos de adquisición o leasing de las aeronaves.

Esta misma modalidad del leasing puede alcanzar también al parque de repuestos y motores. De ahí que se sostiene que la adopción del Convenio con su pertinente protocolo puede traducirse en el establecimiento de condiciones favorables para la reducción de costos y mayor acceso al equipamiento de una flota moderna, favoreciendo consecuentemente al usuario de los servicios de transporte aéreo.

Puede también detectarse paralelamente a estos potenciales beneficios, el indirecto impacto sobre la economía del país en el cual se desenvuelve la empresa que hace uso de este tipo de facilidades, con la secuela de incremento de la tasa de empleo, comercio, impuestos, utilidades, entre otros elementos.

Estos beneficios no son fáciles de evaluar "a priori", pero es incuestionable reconocer el efecto catalizador del desarrollo del sector aerocomercial en la economía nacional. Estas implicancias son de tipo directo tanto como indirecto, estos últimos por la necesaria interacción que se da entre el transporte aéreo y otra actividad complementaria a la misma como son los proveedores de servicios, fabricantes de elementos adicionales, etc.

Es importante una vez más apreciar la contribución del transporte aéreo y en general de las actividades de aviación civil para generar un señalado crecimiento económico a través de empleos y utilidades y provocar lo que se da en llamar el "efecto multiplicador" en otras actividades no aeronáuticas pero que le son complementarias y conexas al sector, ejemplo relevante las actividades turísticas.

Si tal tipo de instrumento internacional, con los ajustes que reclamen los principios básicos irrenunciables del ordenamiento jurídico interno, está orientado a facilitar el acceso a la modernización del material de vuelo de las empresas de transporte aéreo, creando las condiciones favorables para que pueda desarrollarse una de las alternativas de mayor uso en el mercado como son los contratos de "leasing" tanto el operativo como el financiero, habrán de ser útiles los esfuerzos desplegados tanto por UNIDROIT como por la OACI, por más de una década al servicio de la comunidad aeronáutica internacional.

Pero veamos cual es la génesis de estos documentos y cuales son en nuestra opinión las debilidades que debieran ser superadas para responder a los intereses de nuestra Región.

En lo concerniente a los orígenes del proyecto, se remonta allá por 1988 cuando el gobierno canadiense requirió de UNIDROIT la extensión al campo de las garantías sobre equipos móviles en general, de las previsiones contenidas en el Convenio sobre Leasing Financiero adoptado el 28 de mayo de dicho año.

Interesaba especialmente que el principio de las garantías reales correspondientes al acreedor no quedasen invalidadas y consecuentemente, fuesen efectivas en caso de insolvencia del deudor.

Así las cosas luego de un largo proceso de elaboración con indicación de relatores entre los cuales recordamos al Profesor Ronal C.C. Cuming de la Universidad de Saskatchewan (Canadá), a quien le corresponde la iniciativa de haber presentado un relatorio en el año 1989 sobre garantías sobre equipos de alto valor, con emplazamiento fuera de las fronteras nacionales, seguido posteriormente por el trabajo de un grupo de expertos liderado por Roy M. Goode de la Universidad de Oxford, desembocamos en la incorporación de los elementos correspondientes al sector aeronáutico cuando en 1995 un equipo de trabajo con representación de fabricantes de aeronaves, empresas de arrendamiento e instituciones de financiamiento, elaboraron un texto aeronáutico preparado en respuesta a la invitación formulada por el Subcomité de UNIDROIT .

Este texto "aeronáutico" vino a suplir algunas falencias consideradas como elementos clave cuya omisión fueron detectadas en el proyecto del Convenio.

Muchas reuniones de Grupo de Estudio se sucedieron y es en diciembre de 1997 que interviene el Consejo de la OACI , en la 10ª Sesión de su 152 Período de Sesiones, dando el beneplácito para estudios conjuntos con UNIDROIT, cuyo desenvolvimiento dio como resultado la revisión e introducción de las consiguientes enmiendas al proyecto destacándose la contribución de la IATA, que reclamó que el futuro instrumento internacional se construyese sobre la base de principios generales consagrados en el Convenio, aplicable a las diferentes categorías de equipos móviles y uno o más específicos protocolos conteniendo reglas adicionales especiales para regular cada categoría de equipos, como acontece con el caso de equipo aeronáutico.

Las razones que sustentaron dicha metodología respondían a la necesidad de conferir un margen de flexibilidad con relación a aquellos sectores o equipos en los cuales podría haber un mayor progreso en relación al futuro convenio (equipo aeronáutico), pero además porque se tuvo en cuenta el hecho que hay categorías (ferroviaria y espacial) que por una razón u otra, no podrían contar con un avance mayor en el desarrollo de su regulación.

En este punto es oportuno señalar que fueron dos aspectos importantes los que atrajeron la participación de la OACI. Por una parte, la creación de una garantía internacional sobre equipo móvil- hecho totalmente inédito-, tratándose de un concepto jurídico que consiste en una garantía internacional al margen de los diversos tipos de garantías reconocidas por las diversas legislaciones nacionales y por otra parte, el establecimiento de un registro internacional, en el que a futuro se inscribirán los títulos relacionados con tal suerte de garantía internacional.

Dicho sea de paso, representa una total innovación sobre lo regulado con anterioridad por el Convenio sobre Reconocimiento Internacional de Derechos Reales sobre Aeronaves, adoptado en Ginebra en 1948 y que cuenta al presente con un total de 84 ratificaciones, habiendo entrado en vigor en septiembre de 1953.

Ahora bien, cuando se llevó a cabo la 32ª Asamblea de la OACI, ésta siguió alentando el trabajo conjunto que se había encarado con la secretaria de UNIDROIT y colocó en un mejor rango el estudio del tema en el Programa de Actividades del Comité Jurídico, pero es dable destacar que la intervención de la OACI se produce en la fase final de la labor llevada a cabo por la entidad de derecho internacional privado a quien se debe la iniciativa del proyecto.

En ese orden de ideas, en octubre de 1998, el Comité Jurídico de la OACI decidió crear un Subcomité con la atribución de estudiar el asunto y nombró a los siguientes Estados para integrarlo: Alemania, Arabia Saudita, Argentina, Australia, Brasil, Camerún, Canadá, China, Cote D´Ivoire, Egipto, España, Estados Unidos, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, India, Indonesia, Irlanda, Italia, Jamaica, Japón, Jordania, Mauricio, Nepal, Reino Unido, Singapur y Venezuela.

El Subcomité llevó a cabo tres reuniones conjuntas con el Comité de Expertos de UNIDROIT y en la tercera nombró a Gilles Lauzón (Canadá) quien presentó un relato presentado al 31 Período de Sesiones del Comité Jurídico de OACI (28 agosto a 8 de septiembre de 2000), de cuyo trabajo y deliberaciones habidas, se incorporaron varias enmiendas al proyecto del Convenio y al Protocolo, aprobándose un texto refundido de ambos instrumentos sobre la base de lo realizado por el relator.

Con dicho trabajo el Consejo de la OACI en noviembre de 2000 y marzo 2001 (161 y 162 Período de Sesiones, respectivamente), consideró que se encontraban reunidas las condiciones para convocar a una conferencia diplomática, aceptando el ofrecimiento del Gobierno de la República de Sudáfrica como sede de la misma, cuya realización tuvo lugar en Ciudad del Cabo entre el 29 de octubre al 16 de noviembre, con los auspicios conjuntos de OACI y UNIDROIT.

De la evolución de los antecedentes de los proyectos de Convenio, Protocolo y el correspondiente al Texto Consolidado, surge que el producto de una laboriosa tarea emprendida desde hace años atrás originariamente por UNIDROIT, a cuyos esfuerzos se le sumó posteriormente y merced a la participación de la IATA, la propia OACI.

Es tiempo que veamos la metodología empleada en estos documentos internacionales y que hagamos un análisis de los principios de transparencia, pronta ejecución y de aplicación de la ley de insolvencia.

Si nos referimos a la metodología empleada, observamos que media un desdoblamiento de la estructura regulatoria entre el Proyecto de Convenio de UNIDROIT relativo a las garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y cada uno de los protocolos específicos como el Proyecto de Protocolo sobre cuestiones puntuales de los elementos de equipo aeronáutico.

Pareciera que en la primera fase de elaboración de los instrumentos, se pensó en la inclusión de normas específicas para cada equipo, como el ferroviario, espacial y aeronáutico en el Convenio, pero finalmente se prefirió la estructura dual porque se consideró que dicha modalidad favorecería el progreso de su ratificación, independientemente del grado de desenvolvimiento alcanzado por otras categorías de equipo, diferentes del aeronáutico.

Este tratamiento ofrece más inconvenientes que ventajas, todas derivadas de la complejidad que supone tanto su comprensión como su aplicación, para no citar las dificultades que entraña el proceso de ratificación de los dos instrumentos. Naturalmente esta posición no va a ser la asumida por UNIDROIT por una simple razón de prestigio de haber sido la entidad que preparó el convenio base y los protocolos adicionales, alegando como argumentación que esta presentación doble permitiría el progreso de ratificación. Hay quienes piensan que admitiéndose este desdoblamiento permitiría más fácilmente la introducción de enmiendas al Protocolo dedicado a los móviles aeronáuticos al momento de la conferencia diplomática, a los efectos de subsanar las deficiencias que ofrece al presente.

Sigo pensando que la situación dual plantea la necesidad de una continua remisión cruzada entre los dos documentos y ello como hemos destacado, ofrece una gran complejidad difícil de superar al momento de su aplicación.

Por otra parte, la especificidad propia del sistema de transporte aéreo requiere un tratamiento particular e independiente del que se aplica a otros modos, de ahí que nos inclinemos a favor de un texto consolidado tal como fue sugerido y adoptado en la tercera reunión conjunta entre UNIDROIT y la OACI (Roma 20-30 marzo 2000).

Cuenta habida de las singularidades que ofrece el transporte aéreo internacional y las circunstancias en que se encuentra la industria requerida para su desenvolvimiento del apoyo financiero, por razones de índole práctica, sería más propicio auspiciar la adopción de un solo instrumento con las normas pertinentes
que la regulación de las garantías que tomen como asiento la aeronave y los equipos aeronáuticos lo reclamen. Este tema de la estructura es de suma importancia en la futura vida que se espera del instrumento internacional.

Nos detendremos seguidamente a considerar los respectivos preámbulos que contienen la razón de ser de la adopción del sistema regulatorio de las garantías internacionales.

En el Preámbulo correspondiente al Proyecto de Convenio, en sus seis considerandos se alude a la necesidad de facilitar la financiación de la adquisición y el uso del equipo móvil de alto valor económico a través de las correspondientes garantías de activos y del arrendamiento mediante dos vías:

1) el establecimiento de un marco jurídico para las garantías internacionales sobre dicha suerte de equipos y;

2) la creación de un registro internacional para la protección de tales garantías.

En el respectivo Preámbulo del Proyecto de Protocolo que llamaremos "aeronáutico", dos considerandos remiten directamente al Convenio reconociendo la necesidad de adaptación del mismo para responder justamente a la especificidad de la financiación aeronáutica.

El Preámbulo en el Texto Refundido fusiona en los seis considerandos los correspondientes a uno y otro documento, lo que gana en claridad interpretativa.

Considerando esta última opción como la más adecuada, nos detendremos en analizar el Texto Refundido, alternativa cuyo progreso sería deseable.

No obstante reconocer que mejora en mucho las versiones independientes, encontramos que se encuentra excesivamente inspirado por la tradición del "common law" y ello puede traer aparejadas ciertas incompatibilidades con el sistema continental. Se impone un mejor equilibrio entre los dos sistemas, así como el del juego de intereses comprometidos, por una parte de los acreedores y de los deudores por otra parte, que deben contar con las debidas defensas; únicamente ello representará la clave del éxito de adhesiones o de ratificaciones del mayor número de Estados.

Otro tema a dilucidar es la relación con el Convenio de Ginebra de 1948. Si bien es cierto que, respecto a derechos y garantías no previstos en el Texto Refundido, seguiría rigiendo el primero de ellos, no es de buena técnica legislativa esta suerte de tratamiento que entorpece la hermenéutica y consiguiente aplicación. Está visto que el proyecto en cuestión se refiere a una categoría especial de garantía, la personal y no real, las referencias son en alto grado complejas.

En el Convenio de Ginebra por ejemplo el elenco de derechos reconocidos que abarca no sólo los reales sino también los personales como es el caso de la "conditional sale", es decir el arrendamiento con opción de compra.

El texto Refundido se integra básicamente con 75 artículos agrupados en 13 capítulos precedidos como hemos destacado por un Preámbulo en el que se fundan las previsiones generales y específicas propias del Convenio y Protocolo aeronáutico.

Las garantías internacionales reconocidas en la documentación proyectada son los contratos constitutivos de garantías, los contratos de venta con reserva de dominio, los contratos de arrendamiento, resultando bastante confusa la identificación del contrato de venta como que no es contrato en los alcances de la definición del inciso a) del Artículo 1 del proyecto de Convenio, con lo cual debemos interpretar que no constituye una garantía internacional.

A pesar que el Texto Refundido ha ganado en claridad respecto a los documentos de proyectos del Convenio y respectivo Protocolo, su redacción es harto analítica y confusa en muchos aspectos, reconociéndose en ello la marcada influencia del "common law", de ahí que no resulta de fácil asimilación por parte de quienes nos encontramos enrolados en el derecho continental.

A lo largo de la lectura del Texto Refundido se advierten tres requerimientos surgidos de la necesidad de tutelar tanto los intereses del acreedor, como del deudor e igualmente de los terceros eventualmente afectados con la constitución de esta suerte de garantías internacionales.

Pasemos a considerar los principios que pueden derivarse de la regulación proyectada. Ellos son:

El principio de transparencia;

El principio de pronta ejecución;

El principio de la ley sobre insolvencia.

Podríamos decir que hay una inquietud manifiesta en que se mantenga el principio de transparencia. No otro propósito es el que se persigue con la creación de un registro internacional que no se circunscribirá a la inscripción de las existentes garantías internacionales sino también contempla a las futuras como así también los derechos y garantías no contractuales, susceptibles de inscripción, las cesiones existentes y futuras de esas garantías, las adquisiciones por subrogación legal o contractual, la subordinación en el rango de las garantías, los avisos de garantías nacionales.

Es decir que en este tipo de registro que se coloca bajo una autoridad supervisora, el elenco es amplio, sin embargo queda sin cubrir muchos de los derechos reales contemplados en el Convenio de Ginebra de 1948, que en virtud del enmendado artículo 58 quedarían bajo su campo de aplicación, con lo que le restringe al nuevo Convenio buen campo de aplicación material de la norma, para ceñirse a los derechos creditorios y no reales.

Debe prestarse mucha atención respecto de la potencial colisión interpretativa entre el leasing y contrato de arrendamiento por un período superior a 6 meses contemplado en Ginebra de 1948 en el cual aparece el del locatario como un derecho sobre la aeronave en virtud de su carácter de explotador, sin entrar a considerar la naturaleza real o creditoria que reviste.

El Convenio de Ginebra dice " Los Estados se comprometen a reconocer a) el derecho de propiedad sobre aeronaves b) el derecho acordado al tenedor de una aeronave a adquirir su propiedad por compra, c) el derecho a la tenencia de una aeronave originado por un contrato de arrendamiento de seis meses como mínimo d) la hipoteca, "mortgage" y derechos similares sobre una aeronave, creados convencionalmente en garantía del pago de una deuda " (Art. 1).

Si se analiza el derecho incluido en el inciso b) se aprecia que corresponde a un titular de una opción de compra, circunstancia que parece estar contemplada por el nuevo Convenio (Texto Refundido) como un derecho típicamente creditorio. No es otra cosa que el dominio imperfecto o revocable que adquiere un comprador que condicionó la operación a una condición resolutoria (prevista en el artículo 43 del Código Aeronáutico argentino).

En la misma línea de pensamiento se encuentra el caso del inciso c) del artículo 1 del convenio que estoy comparando.

En suma, la transparencia está fundada en la publicidad la que conforma un elemento indispensable. Es una alternativa de la que dispone el financista o locador para determinar porqué y de asegurar que su interés en el objeto de una operación financiera o de leasing es superior a toda otra eventual reclamación contra ese mismo objeto. En suma, es proteger al mismo, frente a terceras partes y asegurarle su prioridad sobre las mismas.

Es dable destacar que en la organización registral del Convenio se encuentran las categorías contractuales, con la sola excepción de las llamadas garantías nacionales, es decir categorías no contractuales, como son las relativas a los acreedores tributarios, que han sido indicadas por cada uno de los Estados en cualquier momento en la forma indicada en los artículos 51y 52 del Texto Refundido.

En efecto, cualquier Estado Contratante puede presentar en cualquier momento, en una declaración depositada ante el país depositario del Convenio, una lista de las categorías de derechos o garantías no contractuales que, en virtud de la ley de ese Estado tendrán respecto a un derecho sobre el objeto aeronáutico, una prioridad equivalente a la del titular de la garantía internacional y que tendrán prioridad sobre una garantía internacional inscripta, sea o no un caso de insolvencia del deudor, destacándose que esta declaración puede modificarse periódicamente.

Indudablemente que este tipo de opción, si bien en principio pareciera favorecer a los Estados en vías de desarrollo para preservar en particular sus créditos fiscales, si esa nómina a la que da lugar la norma es extensa, el riesgo a calcular en las transacciones financieras acrecerá en la misma medida, convirtiéndose en consecuencia en un arma de doble filo para dicho tipo de Estados que tienen dependencia del financiamiento externo.

Volviendo al análisis normativo del Texto Refundido, advertimos que se consagra como regla que la prioridad en el rango estará determinada sobre la base de "primo in tempore" (primero en el tiempo).

En suma, lo que se procura a través de este principio llamado de "transparencia" es evitar toda maniobra oculta que confiera un mejor rango a otros créditos fuera de los inscriptos en la forma que se indica en el Convenio, facilitando consecuentemente las operaciones internacionales de financiamiento, al eliminar el citado riesgo.

A lo antedicho y para reforzar la idea, el documento contempla la creación de un registro internacional funcionando en forma continua, sin interrupción, las 24 horas del día en el cual se inscribirían las garantías del caso sobre aeronaves o motores del equipo aeronáutico, estableciendo las prioridades que acabamos de recordar.

El establecimiento de un registro internacional para la inscripción de garantías a priori resulta beneficioso, claro está que la inscripción que en dicho registro se haga no es constitutiva del derecho de garantía, tan solo determina como hemos señalado rango de prioridades.

Por otra parte y ya considerando la naturaleza de bien registrable que ostenta la aeronave, obliga necesariamente la referencia a la matrícula para la identificación del objeto a efectos de inscripción, consultas tanto como emisión de certificados, no resultando como así lo dispone el proyecto analizado suficiente el número de serie del fabricante, el nombre de éste y la determinación del modelo.

¿Porqué consideramos indispensable la referencia a la matrícula de la aeronave cuando de identificación del objeto se trata?

Si tenemos en cuenta la interrelación existente entre la inscripción de derechos sobre aeronaves y la matriculación que asigna a las mismas la pertinente nacionalidad (artículo 17 del C. de Chicago de 1944), es del todo ostensible la necesidad de que se registren en el Estado de matrícula todos los derechos relativos a dichas aeronaves inclusive los privilegios que la tomen como asiento. De ahí que conforme hemos anticipado el registro internacional se circunscribiría su rol al reconocimiento de una preferencia sobre la aeronave, independientemente de los diversos registros nacionales de cada Estado signatario los que continuarían registrando todos los demás derechos y contratos que en el texto no aparecen, resultando innecesaria la elaboración del listado de cada Estado sobre derechos nacionales que sean susceptibles o no de inscripción.

Ello se encontraría más en consonancia con las normas internacionales de la Organización de Aviación Civil Internacional.

Pasemos a considerar el otro principio que puede extraerse del estudio del documento y llamado de pronta ejecución, el que se pondría de manifiesto en caso en que el deudor incurra en incumplimiento o insolvencia, admitiendo la posibilidad al acreedor para recuperar expeditivamente el objeto aeronáutico y reexportarlo.

Podríamos resumirlo diciendo que las alternativas de recupero del objeto de la garantía judicial y no judicial, como son los remedios del acreedor ante el incumpliento de las obligaciones del deudor, se orientan a asegurar una ejecución que sea a la vez rápida y económica.

En este punto debemos tener presente que los organismos financieros, las empresas de leasing, asignan importancia a la disponibilidad de la aeronave cuando se produce un quebranto del tomador y extinción del contrato como consecuencia una vez que se vence el plazo de gracia otorgado para que el tomador cancele con sus obligaciones.

Tanto el Protocolo aeronáutico como el Texto Refundido contemplan la idea de una figura destinada a la articulación de un mecanismo, independientemente de los que se consagran en las legislaciones nacionales para el pronto recupero de la aeronave.

En el texto que será sometido a la conferencia diplomática aparecen dos alternativas. En la primera (A), una vez cumplido el período de espera, el dador puede obtener la reposición de la cosa, dejando de lado la intervención jurisdiccional de los Estados signatarios del convenio.

He aquí que esta suerte de dispositivo es contrario al orden público interno de las legislaciones de países como los nuestros enrolados en el sistema continental y no del "common law", porque este mecanismo debe realizarse siempre con la intervención del respectivo Poder Judicial.

Por tanto pareciera ser más compatible con la legislación de nuestros países la alternativa siguiente (B) que da intervención al sistema consagrado en las legislaciones nacionales.

Consecuentemente no debiera admitirse la recuperación lisa y llana del objeto de la garantía sin la previa intervención del tribunal, lo contrario supondría desconocer el ordenamiento jurídico nacional en materia concursal.

El precedente principio debe distinguirse del correspondiente a la pronta ratificación que en torno a los artículo 62 y 63 podría interpretarse como mecanismo pensado para instar a una rápida vigencia.

Por de pronto, el instrumento internacional entraría en vigor según un artilugio poco frecuente en este tipo de documentos. Se toma como referencia un término breve, de tres meses contados a partir de la fecha de depósito o bien del tercer o quinto instrumento de ratificación o bien de aceptación, aprobación o adhesión todo lo cual facilita en gran medida la puesta en marcha del Convenio en cuestión.

Para completar la consideración de los principios que se reconocen en el Texto Refundido del Convenio nos quedaría por ver el relativo a la aplicación de la ley sobre insolvencia.

¿Qué alcances tiene semejante principio? No son otros que aquellos que permiten al acreedor financiero o locador que los precedentes de transparencia y pronta ejecución en caso de insolvencia del deudor sean plenamente respetados en un proceso concursal o de quiebra y en este particular tema debe tenerse en cuenta evitar la colisión con la legislación concursal interna.

La garantía internacional registrada debe ser válida contra todo otro interés del administrador o deudor en el proceso de insolvencia o bancarrota, claro está que este principio a nuestro modo de ver como ya lo hemos reiterado no debe afectar las normas especiales en materia concursal.

Estas reservas que nos sugieren los textos que serán sometidos a la conferencia diplomática nos han llevado a la presentación tanto en el seno del grupo de expertos de la CLAC como en la 33ª Asamblea de la OACI, bajo la entidad de ALADA (Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y Espacial), una visión esquemática de las dificultades que ofrece dicha documentación con el propósito que sean enmendadas al momento de su adopción en la conferencia diplomática de Ciudad del Cabo, en beneficio de un mejor equilibrio de los intereses comprometidos.

Hoy más que nunca resulta de interés la protección adecuada de los usuarios del transporte aéreo. El impacto que un accidente aéreo cualesquiera sean sus causas provoca en los familiares de las víctimas debe contar con un sistema equitativo y rápido de compensación financiera.

Uno de los motivos que indujeron la consolidación y modernización de los elementos del sistema de Varsovia fue precisamente concluir con las ficciones o artilugios a los que se acudía para provocar un resarcimiento acorde con el nivel de vida de la víctima de un accidente aéreo. Es muy común la configuración de"wilful misconduct" para romper con la limitación pecuniaria de la correspondiente indemnización contemplada en dicho sistema internacional.

Por otra parte, la erosión de la unidad monetaria fijada para la obtención de reparación de los daños trae aparejada la instalación de una incertidumbre jurídica inaceptable para los fines de la Justicia.

Este síntoma se hizo presente desde los primeros años de vigencia del Convenio firmado el 12 de octubre de 1929, fruto de la Primera Conferencia Internacional de Derecho Aéreo la que tuvo lugar en Paris en 1925 sobre la base de un proyecto preparado por el Comité Internacional Técnico de Expertos Jurídicos Aéreos-CITEJA.

Naturalmente que el convenio vino a cubrir el vacío que representaba tanto para los damnificados como los causa-habientes, conocer ante qué ley y jurisdicción podía reclamar los daños derivados de un accidente aéreo o lo peor aún, tropezar con la necesidad de articular pruebas, siendo éste el mayor obstáculo para alcanzar la reparación de los daños sufridos.

Debemos reconocer que la enorme virtud del Convenio fue el establecimiento de reglas uniformes relativas a los documentos del contrato de transporte aéreo así como el régimen de presunción de responsabilidad del transportador, notificación de los daños y jurisdicción interviniente. Dicho instrumento entró en vigor el 13 de febrero de 1933, es decir 4 años más tarde de su firma.

A poco andar, el viejo Convenio de Varsovia, en el año 1938, sufrió embates por la necesidad de enmienda, pero fueron interrumpidos los trabajos realizados por el CITEJA por la segunda guerra mundial.

Posteriormente, dichos estudios fueron retomados por el Comité Jurídico de la OACI a la sazón su reemplazante en el año 1950. Sin embargo tuvo que transcurrir un plazo de 5 años para que la primera modificación cobrase cuerpo como Protocolo Adicional de La Haya, luego de reuniones del mismo Comité habidas en la recordada sesión de Río de Janeiro en 1953.

En dicha ocasión se consideró poco atendible encarar la total modificación, teniendo en cuenta que introduciría un enorme trastorno debido a su significativa aplicación en el mundo. De ahí que se la acotó a determinados aspectos sobre la base de un proyecto conocido como Río de Janeiro( Doc. 7686).

En la Conferencia de Derecho Privado Aéreo, realizada en La Haya en setiembre de 1955, se adoptó el protocolo de enmienda, firmado el 28 de septiembre de 1955, el que entró en vigencia el 1 de agosto de 1963, ocho años más tarde.

El antedicho documento simplificó el contenido de los documentos probatorios del contrato de transporte e incrementó al doble la cuantificación del límite resarcitorio en caso de muerte o lesión del pasajero y brindó una nueva definición a los actos del transportador y sus dependientes para comprenderlos en la limitación establecida y al propio tiempo para ofrecer un espectro más amplio al demandante.

Por imperio del Artículo XIX debe entenderse que el Convenio y el Protocolo deben ser leídos e interpretados conjuntamente como un solo instrumento y deberán ser conocidos como Convenio de Varsovia enmendado por la Haya 1955.

Más tarde surgieron inquietudes respecto al silencio contenido en Varsovia sobre la responsabilidad y jurisdicción que correspondería al "transportista de hecho" que realiza el total o parte del porteo en lugar o en nombre del "transportista contractual".

Fue entonces que el Comité Jurídico en su 13a Sesión trabajó en un texto posteriormente sometido a la Conferencia Diplomática en Guadalajara, decidiéndose adoptar un convenio complementario de Varsovia relativa al transporte por vía aérea realizado por una persona diferente del transportador contractual, firmada el 18 de septiembre de 1961 (Doc 8301), entrando en vigor el 1 de mayo de 1964.

Todas estas enmiendas respondieron a la necesidad de acompañar una realidad económica en la cual la vida humana requería de parámetros equitativos. Se duplicaron los limites pecuniarios fijados originariamente, sin embargo, Estados Unidos, el país que siempre exhibió un elevado porcentaje de volumen de tráfico, no ratificó el Protocolo de La Haya y consecuentemente fue el primer paso que marcó el comienzo de la serie de esfuerzos por convocar a la totalidad de los Estados Contratantes de la OACI para alcanzar un adecuado equilibrio.

Recordaremos que la cantidad contemplada originariamente en el Convenio de Varsovia, unos 125.000 francos, equivalentes a unos US$ 8.300, se presenta hoy día, particularmente en países de mayor nivel económico, como exigua. El Protocolo de La Haya duplicó los montos antedichos.

Sumas que desde el ángulo de ciertos países son razonables, resultan reducidas y al mismo tiempo elevadas para otro grupo de países. Conseguir en este especial punto una cifra que se refleje en un pensamiento unificado es ciertamente una tarea difícil, y es ésta la pretensión que persigue el nuevo Convenio de Montreal de 1999.

En esta evolución del Sistema de Varsovia no debemos omitir el cuasi-quiebre de la unificación producida cuando los Estados Unidos estuvo a punto de apartarse del Convenio con el mayor número de ratificaciones en el mundo, denunciándolo el 16 de mayo de 1966.

La OACI intervino como mediadora y fue entonces que el Director General de IATA convocó a las principales transportadoras aéreas que operaban a los Estados Unidos a una reunión en Montreal para alcanzar una solución transitoria, lográndose la intervención del CAB (Civil Aeronautic Board) como puente de unión para evitar la efectividad de la denuncia por parte de dicho país.

La decisión final fue tomada en el mismo mes de mayo de 1966, y mediante el concurso de un grupo de líneas aéreas como tales, sin la participación de los Estados, aceptaron un límite cuantitativo de la responsabilidad hasta los US$ 58.000, sin contar con las costas judiciales y 75.000 de la misma moneda incluyendo a las mismas, al propio tiempo que el porteador renunciaba a prevalerse de los derechos que le otorga el artículo 20 del convenio para excusar su responsabilidad. El acuerdo conocido como Acuerdo interempresario de Montreal se aplica solamente a los vuelos originados, terminados o contando con una escala acordada en el territorio estadounidense. Leva la identificación CAB 18990, aprobado por la orden E 2368 (Docket 17325).

Es notable destacar la diferente suerte corrida por el citado instrumento en el ámbito judicial. Mientras que en ciertas cortes de Estados Unidos, tal el caso del Distrito de Louisiana rechazaron su aplicación, las correspondientes a Canadá y el Líbano la aplicaron plenamente. Este remezón provocado por la denuncia, luego retirada de los Estados Unidos, llevó a la OACI a convocar varias reuniones con el objeto de modificar el Artículo 22 de Varsovia, incrementando los montos.

Luego de frustrados esfuerzos en la 17a Sesión del Comité Jurídico, se convino en lanzar a una conferencia diplomática un paquete de negociación presentado por el Delegado de Nueva Zelanda y apoyado por el Commonwealth y los Estados europeos para arrimar a los Estados Unidos a una posición de mínima. El resultado fue el Protocolo de enmienda tanto a Varsovia como La Haya , firmado en Guatemala el 8 de marzo de 1971 (Doc. 9040).

El artículo XX contempla un mínimo de 30 ratificaciones para su entrada en vigor y para evitar lo sucedido en La Haya de cara a los Estados Unidos, se convino como requisito una referencia al total de pasajeros kilómetros transportados según estadísticas del año 1970 publicadas por la OACI, admitiéndose como mínimo que cinco Estados lo ratificasen representando como mínimo un 40% del total de tráfico aéreo de servicios regulares de los Estados Contratantes de la organización internacional.

Solamente dicho Protocolo se aplica al transporte de pasajeros y de sus equipajes. En rigor es la primera vez que se da impulso al régimen de estricta responsabilidad establecido en el Acuerdo de Montreal de 1966, por cuanto priva al transportador aéreo ampararse de los beneficios contemplados en el Artículo 20 de Varsovia en cuanto a la prueba de la adopción de las medidas necesarias para evitar el daño o a la imposibilidad de adoptarlas.

Los nuevos límites son de 1.500.000 francos oro, 62.500 francos oro por demora del pasajero, 15.000 francos oro por destrucción, pérdida, demora o daño al equipaje registrado, equivalentes en el antedicho año 1971 a 100.000, 4.500 y 1.000 dólares estadounidenses, respectivamente.

Para evitar conflictos con el Convenio de Varsovia y las dos posteriores enmiendas, el de Guatemala aplica el mismo temperamento para alcances interpretativos que ya mencionamos para La Haya.

El 25 de septiembre de 1975, una conferencia diplomática la que tuvo lugar en Montreal adoptó los 4 Protocolos, 3 de los cuales introdujeron la conversión de la unidad de cuenta Derecho Especial de Giro, en reemplazo del franco oro de Varsovia, La Haya y Guatemala y el cuarto Protocolo enderezado al mismo propósito pero especialmente para articular las responsabilidad del transportador por mercancías.

El sistema consagrado en este Protocolo 4 difiere en muchos aspectos de las reglas de estricta responsabilidad establecidas en Guatemala de 1971 para los pasajeros y equipajes toda vez que suministra al transportador la posibilidad de ejercer las defensas denegadas en este último. Lo curioso es que el límite cuantitativo respecto de las mercancías se mantuvo el reconocido en Varsovia, pero claro está expresado en DEG, con la excepción para aquellos Estados no miembros del Fondo Monetario Internacional en los cuales regirá el patrón oro en su equivalencia a los valores de los DEG. Treinta ratificaciones requiere para su entrada en vigor.

Con intervención de IATA, años después surge un acuerdo interempresario destinado a superar las dificultades de una fragmentación del sistema que no convocó a la tan ansiada uniformidad luego de las sucesivas modificaciones y posteriores Protocolos de 1975. Con referencia a estos últimos Protocolos, el 1, 2 y 4 entraron en vigor el 15 de febrero de 1996 y 14 de junio de 1998 respectivamente. No puede sostenerse lo mismo respecto al 3 que tiene al presente 23 ratificaciones.

A nivel regional, la iniciativa europea de la Conferencia Europea de Aviación Civil- CEAC- y de la Comisión Europea han ido preparando la oportunidad para una sustancial modificación del marco legal, creando un área en la que las soluciones que requiere el transporte aéreo - de naturaleza universal - no llega a satisfacerla, habida cuenta que discontinúan el alto grado de unificación que en su momento exhibió el Convenio de Varsovia.

Esta necesidad fue advertida por la OACI que recobró en el año 1995 la iniciativa para modernizar el sistema a través de la intervención de sus órganos naturales.

El primer paso en este proceso evolutivo fue la realización de un estudio socio-económico llevado a cabo conjuntamente con la IATA por la Dirección de Transporte Aéreo. El análisis fue presentado al Consejo en enero de 1996 y basado en las respuestas a un cuestionario enviado a los Estados tanto como a las líneas aéreas.

El 72% de las respuestas de los Estados e idéntico número correspondiente a los transportadores aéreos expresaron su insatisfacción con los actuales límites de responsabilidad. Con relación a este aspecto, se dio un amplio espectro de respuestas las que variaban de montos bajos de 20.000 DEG a la reparación integra de los daños, lo que equivale a decir la ilimitación del responder.

El estudio concluyó que una mayoría de Estados, un 61% de respuestas recibidas, se inclinaron a favor de la adopción de un nuevo instrumento como opuesto a la compensación complementaria del esquema presentado por el acuerdo interempresario de la IATA. El señalado estudio fue primeramente referido a la limitación cuantificativa del Sistema de Varsovia, la necesidad de una sustancial remodelación del régimen demostró inclusive a nivel de la IATA que el establecimiento de una compensación complementaria no es considerada como una alternativa viable.

Debemos aceptar que esta solución que trae el convenio nuevo de Montreal no es sino el fruto de aceptar una transacción entre los diferentes grados de desarrollo económico presentado por quienes participaron en la Conferencia Mundial.

Hoy día hay casos judiciales en que las indemnizaciones superan los dos millones de dólares estadounidenses como acontece en la reclamación de los causa-habientes de las tragedias de Lockerbie por ejemplo, la reclamación del luctuoso accidente del Concorde en Paris, para la casi totalidad de pequeñas y medianas empresas de América Latina aparece como cercano al quebranto económico.

Con este punto de inflexión que representan los actos de terrorismo aeronáutico, han llevado a la 33a Asamblea de la OACI por una feliz iniciativa de la República Federativa del Brasil reflejada en una Nota de Estudio 265 presentada a ese mismo plenario, a la adopción de una Resolución requiriendo una cobertura mínima independientemente de su costo sobre la necesaria participación de cada Estado por las vías que adopte para garantizar la contratación del seguro, fundamentalmente contra la cobertura por "riesgo de guerra", teniendo en cuenta la Resolución de CEAC en el mismo sentido.

Esta natural y precisa reacción provino de la decisión de los seguros de limitar la cobertura de riesgos de guerra tanto como peligros conexos, los que obviamente tienen grave repercusión sobre la actividad aerocomercial.

Este nuevo hecho que puede alterar momentáneamente la repercusión en la prima de los seguros impacta también sobre las conclusiones a las que se había arribado en momentos en que se encomendó el estudio a la Dirección de Transporte Aéreo de la OACI, aun cuando es dable reconocer que se estimaron las características de la actividad del seguro muy dependiente quizás más que la actividad aerocomercial, a los vaivenes de la competencia del mercado.

Se llegó a estimar que la prima es difícil de calcular toda vez que no existe una base actuarial o fórmula científica que ayude de base a su construcción. Intervienen pues elementos variados en su cálculo porque a pesar del sensacionalismo que revisten los accidentes aéreos si vamos a considerar las estadísticas mundiales, el número de pasajeros muertos o lesionados en un accidente aéreo no permite realizar este tipo de cálculo actuarial por el escaso número para trabajar sobre muestras.

Pero hay un elemento desde el prisma del negocio asegurador que debe tenerse muy en cuenta. Las líneas aéreas no se presentan como entidades o unidades homogéneas, porque cada una tiene sus propias características y cada una ofrece diferentes aspectos en torno a la exposición de riesgo.

O acaso vamos a pensar que todas las líneas aéreas del mundo presentan un nivel homogéneo en cuanto al personal de vuelo empleado, su experiencia, su gerenciamiento, sus culturas empresarias, cada una cuenta con su propio historial. Debe tomarse en consideración que los aseguradores consideran una serie de elementos para arribar a la construcción de la prima que trasladan a las líneas aéreas y entre otras se encuentran, el volumen del tráfico transportado; la red de rutas servida; la exposición al riesgo de guerra ahora lamentablemente tan en boga; la naturaleza del rubro a transportar, sea de pasajeros o carga; el tipo de tráfico a realizar: cabotaje, regional o internacional, el tipo de pasajeros a transportar: hombre de negocios, turismo, tráfico étnico; historial de siniestralidad de la línea aérea en cuestión; responsabilidad sobre seguridad operacional; antiguedad de los equipos de vuelo; experiencia, idoneidad de la tripulación.

Es notable la gravitación que tiene la libertad de mercado imperante en la actividad aseguradora que la sujeta al juego de la oferta y demanda. Pero naturalmente los últimos acontecimientos que sobrepasan toda previsión alteró un mercado que venía brindando tarifas medianamente razonables, fruto del entorno competitivo en la actividad.

Retomando la reseña de acontecimientos que podríamos calificar como la metamorfosis del sistema de Varsovia, en noviembre de 1995, el Consejo de la OACI decidió crear un Grupo de Estudio con el mandato de asistir a la Dirección de Asuntos Jurídicos para desarrollar los estudios que desembocaron en lo que hoy día es el Convenio de Montreal de 1999. El grupo de estudio, integrado por expertos legales de variado origen y antecedentes, realizó dos reuniones. Elaboró una base de trabajo importante en la búsqueda de superación de la crisis de fragmentación en la solución al tema de responsabilidad del transportador aéreo. Se le encomendó al Relator Vijay Poonoosamy la elaboración del texto final del convenio que fue presentado al Consejo en octubre de 1996.

El núcleo del Convenio queda centrado en el Capítulo III, referente al mismo régimen de responsabilidad previsto como solución al conflicto de leyes y jurisdicción que siempre entraña una de las mayores complejidades. El contenido del nuevo convenio resulta ser un consolidado de variados documentos que se conocen con el nombre de Sistema de Varsovia, con lo que hacemos alusión al Protocolo de La Haya de 1955, Guadalajara de 1961, Protocolo de Guatemala de 1971 y Protocolo de Montreal de 1975 Nº 4, respondiendo a la necesidad de crear un comprensivo texto referido al transporte aéreo internacional, naturalmente con los ajustes derivados de la experiencia frente a las nuevas modalidades de explotación de servicios aéreos.

Consta de un Preámbulo de cinco considerandos en los que se da cuenta de las razones que sustentan la modernización y consolidación del sistema en el que se alude a la importante contribución del llamado Sistema de Varsovia e instrumentos conexos, a la armonización de las soluciones del derecho aeronáutico internacional privado.

Constituyen otros motivos, la necesidad de protección al usuario acreedor de las indemnizaciones basadas en la equidad, en la que se tiene en consideración los principios de restitución una vez producido el daño causal de la debida reparación, quedando excluido el daño punitorio. Al propio tiempo, se recoge la conveniencia de reafirmar el desarrollo ordenado de las operaciones de transporte aéreo internacional y de la fluida circulación de pasajeros, equipaje y carga, en consonancia con las normas y procedimientos consagrados por la OACI. Este enfoque llevó a contemplar la simplificación de documentos probatorios del contrato de transporte aéreo, incluyendo la aplicación de informatización en aquellas.

Integran el Convenio unos 57 artículos agrupados en 7 Capítulos en los que se van desgranando metodológicamente: las disposiciones generales, la documentación y obligaciones de las partes relativas al transporte de pasajeros, equipaje y carga, la responsabilidad del transportista y medida de la indemnización del daño, consideraciones sobre transporte combinado, el transporte aéreo efectuado por una persona distinta del transportista contractual, otras disposiciones que contemplan previsiones como seguro, transporte efectuado en circunstancias extraordinarias y definición de días, de gran importancia cuando del sistema del responder se trata. Concluye con las cláusulas finales que son de práctica en todos estos tratados como oportunidad de su firma, ratificación, entrada en vigor, denuncia, relación con otros instrumentos del Convenio de Varsovia, Estados con más de un sistema jurídico y reservas, aclarándose que no se admite ninguna reserva, salvo en dos supuestos de declaración expresa.

Es el caso recordar que al finalizar la conferencia diplomática del 28 de mayo de 1999, se adoptaron tres interesantes resoluciones con el objeto de reforzar la puesta en marcha a la mayor brevedad de todas las soluciones contempladas en el Convenio.

En ese orden de ideas, la primera insta a los Estados a ratificar el Convenio y a depositar el instrumento de ratificación lo antes posible (Artículo 53) y la segunda resolución enderezada a solventar las necesidades económicas inmediatas de las familias de las víctimas o de los sobrevivientes de tales accidentes instando a los transportistas hacer pagos adelantados o sin demora en función de dichas necesidades.

Sobre el particular, la 33a Asamblea de la OACI adoptó una resolución instando a la ratificación del nuevo instrumento sobre responsabilidad del transportista aéreo, como así también como texto de orientación consideró la Circular 285 Orientación Sobre Asistencia a las Víctimas de Accidentes de Aviación y
sus Familiares, distribuida con anterioridad a los Estados Contratantes.

Además, merced a una propuesta de Francia, se convino en solicitar al Consejo que estudie la incorporación de elementos deseables en las normas y métodos recomendados que figuran en los diversos Anexos (SARPS) al Convenio de Chicago con el propósito de tomar más en cuenta las expectativas de las víctimas de accidentes de aviación tanto como a sus causa-habientes.

Volviendo a la consideración de la tercera resolución que acompaña al Convenio de Montreal, tiene relación con el transporte de mercancías peligrosas por vía aérea el que se encuentra reglamentado en el Anexo 18. Exhorta a cada Estado a la adopción de todas las medidas apropiadas para asegurar que los involucrados en el transporte de mercancías (transportistas, expedidores y agrupadores de carga) den estricto cumplimiento al citado Anexo así como a todas las medidas aplicables sobre seguridad operacional.

Lo cierto que la parte central del Convenio lo representa el régimen de responsabilidad que desdobla en dos niveles los límites de resarcimiento en caso de muerte o daños corporales a los pasajeros, un primer nivel de tipo de estricta responsabilidad cuyo techo es de 100.000 DEG y una segunda alternativa sin la cuantificación limitativa, basado en la tradicional presunción de responsabilidad del transportista aéreo. Este último desplaza de la posible aplicación y abuso en muchos casos de litigios en los cuales se especularon la perforación de los límites en base a la prueba de la culpa intencional del porteador.

Con el objeto de atender los primeros momentos frente a los causa-habientes se contempla la posibilidad del pago de una suma compensatoria de los daños que es recuperable y cuya prueba recae al reclamante. Asimismo, en ambos casos la defensa de la culpa contributiva está disponible para el transportista. El sentido de la suma es la restitución, es decir la posibilidad de que en alguna medida volver las cosas al estado anterior a la producción del daño.

Otro de los aspectos importantes es el logro de la simplificación documentaria, especialmente sensible en materia de transporte de mercancías, acogiendo favorablemente la instrumentación informática que resulta compatible con los tradicionales billete de pasaje y carta de porte aéreo. Es un progreso digno de resaltar, habida cuenta de la enorme difusión alcanzada por la comercialización a través del uso de los sistemas computarizados.

El otro componente realmente de importancia dio motivo a una larga discusión. Se trata del agregado de una alternativa que no figuraba entre las posibilidades jurisdiccionales a las cuales puede acudir el demandante. Es sobradamente conocido el tema de la denominada quinta jurisdicción, sin embargo la solución a la que se arribó marca justamente lo que venimos diciendo en materia de transacciones internacionales cuando de una alternativa de consenso se requiere en una conferencia mundial. Estos grandes temas antes de llegarse a la Conferencia Diplomática aparecían entre corchetes para dejar librado a la Asamblea el ejercicio de las correspondientes opciones.

Pasemos a considerar la responsabilidad del transportista aéreo derivada de la obligación de diligencia de trasladar en tiempo y en forma pasajeros y mercancías por vía aérea. El Convenio de Varsovia de 1929 consagra una presunción de responsabilidad, por principio, el pasajero no tiene que acreditar la responsabilidad del transportador, es éste quien debe responder por muerte, heridas o cualquier otra lesión corporal sufrida por un pasajero a bordo de la aeronave o en el transcurso de cualesquiera de las operaciones de embarque y desembarque. El sustento de la responsabilidad es contractual, el vínculo entre el transportador con el pasajero o bien usuario del servicio es incuestionablemente la razón del sistema del responder del porteador.

El más importante innovativo cambio del sistema se produjo en el año 1971 cuando se introdujo el principio de estricta responsabilidad en el Protocolo de Guatemala, al mismo tiempo que se incrementó el límite a US$ 100.000.

Pero lo más saliente de todo esto es la infranqueabilidad punto crítico si pensamos que este mecanismo funciona aún en el caso de mediar dolo (wilful misconduct) que aún siendo acreditada no podría ultrapasar el límite cuantitativo previsto.

Este Protocolo también cuenta con una previsión relativa al ajuste periódico de los límites en previsión de las variables inflacionarias de la unidad de cuenta.

Por otra parte se refiere como causal a la injuria personal contra la cláusula de injuria corporal que el Convenio de Varsovia en el cual no se admite reclamo por discapacitación mental.

Adicionalmente el Protocolo de Guatemala consagra el principio de negligencia contributiva unificando los principios incluidos en el Convenio de Varsovia, introduce además la quinta jurisdicción dándole cabida como asiento de la demanda, a la residencia del damnificado. La compensación suplementaria es otra de las herramientas aplicadas por el Protocolo antedicho, permitiendo cierta flexibilidad a las víctimas frente a los limites de responsabilidad accediendo al fondo compensatorio.

Una de las tantas causas por las cuales este Protocolo no entró en vigencia fue debido a la crisis de la unidad de cuenta oro y el reemplazo por alcanzar un cierto equilibrio con los DEG.

Veinte años más tarde en otra Conferencia Diplomática, la que adoptó los Protocolos de 1975, coloco la alternativa de los Derechos Especiales de Giro como sustitutos de la unidad de cuenta, más en rigor tan solo el que lleva el numeral 4 introdujo sustanciales modificaciones al Convenio de Varsovia sobre el transporte de mercancías, modernizándolo en cuanto al libramiento de documentación electrónica.

En octubre de 1987 se llevó a cabo en Alvor (Portugal) un Seminario de Derecho Aeronáutico (Fourth LLoyd’s of London Press International Aviation Law Seminar), en el que fue considerado el texto de instrumento internacional que luego se convirtió en el Convenio de Montreal que estamos considerando, claro está con los ajustes del caso.

En su preparación tuvieron una participación muy destacada el Profesor Bin Cheng y Peter Martin, en la segunda reunión de Alvor se adoptó el texto de las dos alternativas correspondientes a la responsabilidad irrestricta hasta la limitación cuantitativa de los 100.000 DEG con una opcional segunda posibilidad basada en la presunción de responsabilidad del transportista bajo condiciones que juegan según la legislación doméstica o local de admitir o no limitación. Es un texto que reunificaba el Sistema de Varsovia y que sirvió de base de trabajo para el Comité Jurídico, la Dirección de Asuntos Jurídicos de la OACI y el Grupo de Estudio que le asistió.

Ortodoxamente considerado, el régimen instaurado que el relator Poonoosamy denominó como La Nueva Generación de Varsovia no se ajusta estrictamente a los cánones del derecho continental en el cual la responsabilidad contractual surge del incumplimiento de lo acordado en tiempo y forma, basado en la culpa del que incurrió en la inejecución o mala ejecución del contrato.

Pero es justo reconocer que las previsiones del Convenio (Capítulo III, Artículos 17 a 37) fueron elaboradas en un foro en el que se convocó a representantes de diversos orígenes del derecho comparado y cuidadosamente preservando el equilibrio entre los intereses diversos, líneas aéreas, aseguradores y usuarios de los servicios aéreos.

Esta parte es el núcleo de todo el nuevo Convenio y se integra por veintiún artículos que contemplan las indemnizaciones por daños de muerte, lesión corporal de un pasajero, destrucción pérdida o avería del equipaje facturado o de la llegada de ésta a destino dentro de los 21 días siguientes a la fecha en que deberían haber llegado o la destrucción, pérdida o avería de la carga. Tambien se prevé la responsabilidad del transportista por retraso, en tanto el mismo sea causal de un daño. La muerte de un pasajero o lesión corporal es indemnizable porque el accidente que provocó la muerte o lesión se produjo a bordo de la aeronave o durante cualesquiera de las operaciones de embarque o desembarque.

Por de pronto en este caso, no aparece la defensa que contiene el Sistema de Varsovia en cuanto admite la exoneración de la responsabilidad del transportador si prueba que él o sus dependientes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible adoptarlas.

Se habla de sustancial cambio en el sistema del responder que de subjetiva pasa a ser objetiva, justificándola parte de la doctrina, en tanto que recibe las más agrias críticas por quienes no aceptan el giro de los acontecimientos mundiales.

Si en cambio el transportista acredita que la negligencia o bien otra acción u omisión indebida de quien requiere indemnización proviene de su conducta y por tanto provocó el daño o contribuyó a el, el transportista se exoneraría de su responsabilidad total o parcialmente. Debemos recordar que el daño moral no quedaría incluido. Esto originó un largo debate periodo para quienes sostenemos la conveniencia de su tratamiento en forma expresa, por cuanto el ser humano presenta una inescindibilidad de los dos componentes el físico y el psíquico, además abonado por una cuestión práctica de facilitar la eventual interpretación judicial.

El Convenio de Berna de 1980 relativo al transporte internacional por ferrocarril, que incluye la responsabilidad estricta para el caso de daños corporales, hace expresa mención del daño mental en su definición. También el Convenio de Atenas de 1974 sobre transporte de pasajeros por vía marítima contiene una responsabilidad limitada con los mismos alcances que la citada precedentemente. Claro está que en los dos casos, los límites se perforan cuando se acredita la culpa grave o dolo del transportista.

La industria, representada por la IATA, se manifestó en contra de la incorporación por separado del daño mental. Citó el caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el supuesto de Eastern Airlines versus Floyd en 1991 en el cual el daño mental no incorporado al daño corporal no fue indemnizado bajo las previsiones del artículo 17 de Varsovia.

Se argumentó entre otras razones que aproximadamente una mitad de pasajeros en cualquier vuelo dado tienen temor de volar y potencialmente podrían argumentar daño mental por su causa. Consideró la industria que, si se incluyese en forma expresa, separadamente, esta causal sería un semillero de juicios y perjudicial para el interés de las líneas tanto como de los pasajeros en si mismos, dado el elevado costo de los juicios y posterior repercusión en el costo del billete al que se trasladarían. Muy resueltamente, solicitó en la Conferencia que, de llegar admitirse la inclusión específica, la carga de la prueba debería recaer en el demandante.

El hecho que el daño moral no encaje dentro del marco de responsabilidad del nuevo convenio no hace suponer que si realmente el pasajero sufrió un daño el que pueda ser reparado económicamente se le prive de tal indemnización, la que quedaría sujeta a la legislación de cada Estado y fuera de las regulaciones del nuevo convenio.

En cuanto a la cuantificación del monto indemnizable, se ocupan otros artículos (21 a 23) y también provocaron un intenso y rico debate que, conjuntamente a otros temas en los cuales no se alcanzaba consenso, dio motivo a la creación de un mecanismo totalmente inusual en este tipo de eventos, un comité de "amigos del Presidente" que contribuyó a destrabar varias de las discrepancias al Dr Kenneth Rattray quien presidió los debates engorrosos a que dieron lugar los puntos críticos del nuevo convenio.

El artículo 21 presenta la mayor de las controversias. Referido al daño contemplado en el artículo 17, se consagra una responsabilidad objetiva del transportista dentro del límite indemnizatorio de 100.000 DEG. Se instaura un mecanismo casi automático de resarcimiento en cuanto no supere en la reclamación dicho tope, siendo que el transportista no puede excluir ni tampoco limitar su responsabilidad.

Pero el Convenio abre la posibilidad al transportista de responder sobre la base subjetiva en el supuesto que se exceda la antedicha suma indemnizable pero confirmando una responsabilidad subjetiva el transportista no será responsable por los efectos del daño si este no deriva de la negligencia u omisión, acción indebida de aquél, sus agentes o dependientes. También es válida esta situación en el caso que un tercero haya con su acción, omisión o negligencia provocado el daño.

Esta alternativa de convocar una doble situación, de una responsabilidad estricta y subjetiva, realmente no satisface el punto de vista de ningún jurista, es más, llega a movilizar sentimientos de total rechazo pero debemos recordar una vez más que estamos en presencia de un producto del consenso entre diversas apetencias por satisfacer el equilibrio entre partes y el objetivo máximo de la equidad en la reparación de los daños en una industria que ya alcanzó madurez y abandonó la situación en la que necesitaba de un total proteccionismo.

El artículo 22 introduce la actitud culposa del transportista o sus dependientes o agentes al igual que en el artículo 30 para el caso de transporte de carga. Se trata de actitudes ilícitas dado que la acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agentes- con intención de causar daños o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño no es sino dolo o culpa, provocando ambas la reparación integral o ilimitación de la responsabilidad de quien ocasiona el daño.

Por otra parte existen límites respecto al retraso, el equipaje y la carga (4.500, 1.000 y 17 DEG respectivamente). El artículo 23 contempla la conversión de unidades monetarias, en fórmula semejante a la empleada en anteriores protocolos que enmendaron al Convenio de Varsovia.

El siguiente artículo 24 se ocupa de la revisión periódica haciéndola jugar cada cinco años y en función de un índice de inflación promedio ponderado de las tasas anuales de aumento o disminución del índice de precios al consumidor de los Estados cuyas monedas conforman el DEG. Este recurso permitirá subsanar los niveles de limitación cuantitativa para el caso especial de transporte de mercancías que sigue manteniendo el valor original de los 17 DEG por kilogramo transportado equivalentes a los 250 francos oro del viejo Convenio de Varsovia.

El artículo 25 suministra al transportista una facultad de aceptar que el contrato de transporte estará sujeto a límites de responsabilidad más elevados que los previstos en el mismo Convenio o que no estará sujeto a ningún limite resarcitorio.

No podemos dejar de mencionar lo que conjuntamente con el anterior tema representa uno de los componentes esenciales del nuevo convenio de Montreal de 1999. La jurisdicción para entender en las acciones que se incoen en función del nuevo convenio se refiere a una quíntuple territorialidad que opera, a elección del demandante, teniendo en cuenta que en la mayor parte de los casos son los usuarios del transporte los que entablarán las correspondientes demandas, claro está bajo la condición que la jurisdicción se emplace en el Estado que sea parte en el Convenio, lo que significa que, si alguno de ellos pertenece a un país no Parte el reclamante deberá excluirlo del elenco de su elección y optar en otro de los que el mismo Convenio fija como componente.

La fórmula tradicional contemplaba las siguientes alternativas, en las que no figura el lugar del accidente y sí una insistente referencia a la noción de domicilio que para el caso de sociedades será el de la sede social como sede principal de explotación:

a) El tribunal del domicilio del transportista;

b) El tribunal del domicilio principal de la explotación del porteador;

c) El tribunal del lugar donde posea un establecimiento el transportista por cuyo conducto haya sido concluido el contrato de transporte y;

d) El tribunal del lugar de destino del viaje, cuando de personas se trate, o de destino final de las mercancías o equipajes.

El artículo 27 agrega una adicional elección al demandante, fuera de las reconocidas en el viejo sistema pues añade el lugar donde el pasajero tiene su residencia principal y permanente en el momento del accidente.

Dicha opción debe concurrir en forma acumulativa como indispensable recaudo, el lugar hacia y desde el cual el transportista explota servicios de transporte aéreo de pasajeros en sus propias aeronaves o en las de otro transportista, con arreglo a un acuerdo comercial y en que el transportista realiza sus actividades en transporte aéreo de pasajeros desde locales arrendados o que son de su propiedad o de otro transportista con el que tiene un acuerdo comercial.

El debate habido en torno a dicho precepto llevó a una intensa discusión sobre lo que se conoce como "forum non convenience" tenga o no relación con la jurisdicción contemplada por el Convenio es bien posible encontrar un leguaje aprobado que evite la práctica del "forum shopping", de ahí que se explica el requisito que en forma acumulativa tiene que converger con el lugar de residencia como el que el transportista realiza sus operaciones.

Consideramos que tal como ha sido formulado dicho artículo representa una protección adecuada para el usuario.

Ahora bien, podría el reclamante por pacto entre partes atribuir competencia al tribunal de otro lugar diferente de los enunciados expresamente en el artículo 27 del nuevo Convenio? Consideramos que no cabría tal suerte de pacto ante la clara disposición del artículo que establece la nulidad de todas las cláusulas del contrato de transporte y todos los convenios particulares anteriores al daño por medio de los cuales las partes deroguen las reglas del convenio, ya sea por determinación de la ley aplicable o bien por la modificación de las reglas de competencia. Sí consideramos que sería válido el acuerdo celebrado posteriormente a la producción del daño.

El artículo 34 contempla la posibilidad de arbitraje como solución de conflictos, solo aplicable a la carga. Se refiere a la necesidad de contar por escrito el acuerdo de partes, la jurisdicción donde debe actuar el tribunal de arbitraje a elección del reclamante y la aplicación obligatoria de las disposiciones del Convenio. Naturalmente que el tribunal deberá ajustarse a las disposiciones del Convenio de Montreal y no podrá establecer normas que se consideren contrarias a las disposiciones de aquél.

Brasil era partidario de mantener esta vía también para el caso de pasajeros, apoyado por República Dominicana y Suiza, temperamento que no prosperó.Es del caso destacar que no se menciona la clase de arbitraje admitido, que puede ser de personas individuales, de organismos jurídicos, de equidad, entre otros. Deberá interpretarse que el fallo de los árbitros tiene como contención, las previsiones del nuevo convenio aplicando su propio articulado.

Además el arbitraje deberá efectuarse en los sitios de la competencia contemplada en el artículo 27 y el dictamen de los árbitros deberá realizarse en cualesquiera de los Estados a los que se refiere este artículo, no entendiéndose la exigencia de una nacionalidad determinada para los mismos.

* Jurisdicción adicional

El artículo 46 se vincula con los artículos 33 y 45 abarcando la jurisdicción de la acción contra el transportista de hecho con la jurisdicción contra el transportista contractual. Se establece que las cuestiones de procedimiento relativas a la acción judicial se regirán por la ley del tribunal que conoce el caso.

Es notable la innovación de consagrar el requisito de mantener un seguro adecuado para cubrir la responsabilidad del transportista según el nuevo convenio. El Estado Parte hacia el cual el transportista aéreo explota servicios podrá exigirle a éste la concertación de un seguro obligatorio para cubrir eventuales indemnizaciones contempladas en el nuevo convenio, la única duda que surge es en cuanto a los alcances de lo que debe entenderse como adecuado para cubrir al usuario ante eventuales daños.

Esta inclusión del seguro también se advierte en otros instrumentos internacionales como son el Convenio de Viena de 1963 sobre daños nucleares y el propio Convenio de Roma de 1952 y Protocolo de Montreal sobre daños a terceros en la superficie, entendiéndolo como un componente necesario para garantizar el pago de indemnizaciones frente a potenciales insolvencias de los deudores.

* Apreciaciones sobre el nuevo Convenio de Montreal de 1999

Se trata de un instrumento internacional nacido a la luz de la necesidad de proveer a los actores del transporte aéreo una herramienta sino perfecta desde el ángulo estrictamente académico, apta para restaurar la quebrantada uniformidad que en su tiempo logró el Convenio de Varsovia con más de 72 años de vida.

La ratificación del Convenio de Montreal de mayo de 1999 será en beneficio del equilibrio de posiciones en casos en los que han quedado atrás los reclamos de reparación sin contestación por desconocimiento de las
causas de accidentes en los tiempos de infancia de la actividad aérea.

Los nefastos acontecimientos de setiembre 11 inducen más que nunca a urgir la ratificación de un documento internacional para brindar al ser humano la adecuada protección y compensación.

El análisis de estas tres importantes conferencias mundiales sobre elementos de derecho aeronáutico en sus aspectos públicos y privados nos invita como juristas a seguir contribuyendo a la comunidad aeronáutica internacional con la pasión que merecen las grandes causas encaminadas a forjar un entorno de justicia al que aspira toda la humanidad sin distinción de sexo, credos religiosos y posiciones políticas. n

Referências:

* Secretaria General de CLAC, Directora de Transporte de OACI, ex Subsecretaria de Transporte Aerocomercial de Argentina  (Volta)

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