Revista Brasileira de Direito Aeroespacial
Concessão, Permissão e Autorização
para a Exploração de Serviços Públicos
de Transporte Aéreo
Ricardo Alvarenga*
Quando a Administração Pública executa seus próprios serviços, age na qualidade de titular dos mesmos; quando os transfere a outrem, pode transferir-lhes a titularidade ou simplesmente a execução. A transferência da titularidade do serviço é outorgada por lei e só através de lei pode ser retirada ou alterada. Já na transferência da execução do serviço, a delegação é realizada através de ato administrativo (bilateral ou unilateral) e pela mesma maneira pode ser retirada ou alterada 1.Hely Lopes Meirelles assevera ainda que, no Brasil, a outorga de serviço público ou de utilidade pública é feita a autarquias, fundações públicas e às entidades paraestatais, haja vista que a própria lei que as cria já lhes transfere a titularidade dos respectivos serviços. Como exemplo, pode-se citar a criação da INFRAERO, através da Lei nº 5.862, de 12 de dezembro de 1972, a quem a União Federal transferiu a titularidade do direito constitucional de implantar, administrar, operar e explorar, industrial e comercialmente, a infra-estrutura aeroportuária, delegando-lhe, pois, a competência que é assegurada pelo art. 21, inciso XII, letra "c", 2ª parte, da Lei Fundamental do País.
No que concerne à delegação para simples execução de serviço público ao particular, que não implica em transferência de titularidade, o Poder Público, temporariamente, abdica de fazê-lo por si próprio, como ocorre com as concessões administrativas para exploração da navegação aérea, na forma prevista pela primeira parte do mesmo dispositivo constitucional citado (art. 21, XII, letra "c").
O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado "intuito personae". Com isto se afirma que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executá-lo por delegação do Poder concedente. Sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais a autorização legal, a regulamentação e a licitação.
A norma constitucional que autoriza a concessão para exploração de serviços aéreos públicos, assim como a autorização e permissão, está inserida no art. 21, XII, letra "c", da Carta Federal, que se encontra vazada nos seguintes termos:
"Art. 21. Compete à União:
"OMISSIS"
XII - explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: "omissis"
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária."
Deve-se ressaltar que a principal razão dessa outorga de competência à União para explorar a navegação aérea é o exercício da soberania sobre o seu espaço aéreo, como, aliás, prevê o art. 11 do Código Brasileiro de Aeronáutica. Portanto, já que a exploração de linhas aéreas envolve a ocupação do domínio público ou de área jurisdicionada pelo Estado, configura-se a necessidade de concessão de uso para que o particular possa fazê-lo, seguindo a tendência mundial de que, por motivos estratégicos e políticos, os Estados assimilam a exploração de linhas aéreas a serviços públicos de transporte, concedendo a exploração a particulares quando não o fazem por si próprios.
Dispõe o art. 180 do Código Brasileiro de Aeronáutica, editado em 19/12/86, antes, portanto, da Constituição Federal de 1988, que:
"Art. 180. A exploração de serviços aéreos públicos dependerá sempre de prévia concessão quando se tratar de transporte aéreo regular, ou de autorização no caso de transporte aéreo não-regular ou de serviços especializados."
E o artigo seguinte do Código de Aeronáutica dispõe:
"Art. 181. A concessão somente será dada a pessoa jurídica brasileira que tiver:
I - sede no Brasil;
II - pelo menos 4/5 (quatro quintos) do capital com direito a voto pertencente a brasileiros, prevalecendo essa limitação nos eventuais aumentos do capital social;
III - direção confiada exclusivamente a brasileiros."
A mesma regra se aplica aos virtuais autorizatários, na exploração dos serviços não-regulares e especializados, como dispõe o art. 182 do mesmo Código.
Como o CBA é anterior à Constituição Federal de 1988, abriu-se uma discussão sobre a constitucionalidade da regra do art. 181 do mesmo, no que concerne à definição de empresa brasileira, consoante determinava o art. 171, incisos I e II da nova Carta Magna. Veja-se:
"Art. 171. São consideradas:
I - empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País;
II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades."
A dúvida residia na possibilidade de haver discriminação entre empresas brasileiras de capital nacional e transnacional, face à regra isonômica do art. 5
o, "caput", da Constituição Federal. Entretanto, parecia que a lei ordinária poderia, segundo a própria Carta Magna, estabelecer primazias ou privilégios da empresa brasileira de capital nacional sobre as demais, conforme artigos 171, parágrafo primeiro, I e II, e 172. Portanto, não seria inconstitucional a norma do art. 181 do atual CBA. Entretanto, como a Emenda Constitucional número 6, de 15/08/95 veio a revogar, expressamente, o art. 171 da Constituição Faderal, a partir de então aconteceria exatamente o contrário, ou seja, a limitação de participação estrangeira em empresas de transporte aéreo é que poderia ser tachada de inconstitucional. No entanto, até que o atual Código de Aeronáutica seja suplantado por outra lei que o revogue ou o modifique (já existe Projeto de Lei nesse sentido, ainda em estudos no Poder Executivo Federal), continua valendo a Regra do art. 181, ou seja, somente 4/5 ou 20% do capital votante da sociedade concessionária, permissionária ou autorizatária para a exploração de serviços aéreos é que poderá estar em mãos de estrangeiros, não obstante tal regra afigure-se, neste estádio da vida jurídica brasileira e levando-se em conta o fenômeno da globalização da economia mundial, inteiramente anacrônica.Retornando um pouco ao passado, deve ser lembrado que em 1973 veio a lume o Decreto nº 72.898, de 09 de outubro, que regulamentava a concessão ou autorização de serviços aéreos de transporte regular. Através desse diploma foram outorgadas concessões pelo prazo de 15 (quinze) anos às empresas VARIG, CRUZEIRO, VASP e TRANSBRASIL, pelas quais as mesmas obtiveram o direito de executar os serviços aéreos de transporte regular de passageiros, carga e mala postal, independentemente de pedido. O Decreto previa, ainda, que as empresas ali referidas deveriam assinar um termo no Departamento de Aviação Civil do Ministério da Aeronáutica aceitando as condições previstas naquele diploma legal. Em 11 de abril de 1988, no limiar do vencimento do prazo de 15 anos, novo decreto, sob nº 95.910, de 11/04/88, prorrogou esse prazo por mais 15 anos, renovando as concessões das mesmas empresas, cujo decurso ocorrerá, portanto, em 15 de abril de 2003.
No Decreto nº 72.898, de 9/10/73, prevaleciam os interesses das 4 empresas, então únicas concessionárias, embora, entre si, vigorasse o princípio da competição controlada, destacando-se o fato que a VARIG era a única delas que estava autorizada a explorar linhas internacionais.
Entretanto, o próprio Código Brasileiro do Ar, baixado através do Decreto-lei nº 32/66, que vigorava em 1973, foi revogado pelo atual Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986). Ulteriormente, foi promulgada a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988. Em seguida, flutuando como uma pluma nas aragens da desregulamentação iniciada nos Estados Unidos da América, o Decreto nº 99.677, de 08 de novembro de 1990, veio a revogar o antigo Decreto 72.898/73 e a determinar que "... o Ministro da Aeronáutica expedirá instruções, na forma do art. 193 da Lei nº 7.565, de 19/12/86 - CBA - para a exploração de serviços aéreos regulares e para constituição de novas empresas a eles dedicados."
Todavia, àquela época (final da década de 80 e início dos anos 90) apenas uma empresa que almejava os serviços regulares de transporte aéreo despontou no cenário do transporte aéreo regular brasileiro - a LÍDER TRANSPORTES AÉREOS S.A. - AIR BRASIL, cujo decreto de concessão foi assinado pelo Presidente da República em 06 de junho de 1991.
A AIR BRASIL, empresa fundada pelo acionista controlador da LÍDER TÁXI AÉREO S.A., o empresário mineiro José Afonso Assumpção, em 1987, quando obteve autorização para seu funcionamento jurídico, almejava iniciar suas operações com aeronaves Bae-146, fabricadas pela British Aerospace, um jato quadrirreator que teria grande chance de sucesso junto ao público usuário dos serviços da ponte aérea Rio/São Paulo, ligando os Aeroportos Santos Dumont/Congonhas. Naquela época, a ponte aérea utilizava os velhos aviões Electra, quadrimotores a pistão, os quais, embora confortáveis, eram lentos e antiquados.
Enquanto isso, a Transbrasil e a Vasp, esta última privatizada pelo Governo do Estado de São Paulo, transferindo-se seu controle acionário ao empresário Wagner Canhedo, insistiam junto às autoridades aeronáuticas que também elas deveriam ter o direito de explorar linhas internacionais, que somente privilegiavam a VARIG, à época.
Chegou-se, então, à conclusão de que outra Conferência Nacional de Aviação Comercial, a V CONAC, deveria ter lugar imediatamente, reunindo, em novo conclave, autoridades e empresários da aviação para debater e traçar os novos rumos ou a nova política aeronáutica, dentro do contexto da chamada desregulamentação do transporte aéreo internacional.
Realizada entre os dias 04 e 07 de novembro de 1991, no Rio de Janeiro, a V CONAC acabou concluindo que a desregulamentação não poderia ser empregada no Brasil, de forma tão radical quanto havia ocorrido nos Estados Unidos, onde, por sua causa, diversas grandes e tradicionais empresas haviam sucumbido, falido ou se encontravam em enormes dificuldades financeiras, entre outras a EASTERN AIRLINES, a PAN AMERICAN e a TRANSWORLD AIRLINES .
Resolveu-se, então, adotar a chamada política de flexibilização do transporte aéreo, através da qual seria preservado e até elastecido, de certa maneira, o princípio da livre iniciativa e concorrência entre as empresas, mas sempre sob o controle estrito das autoridades aeronáuticas, com o escopo de se coibir a competição predatória, aliás, como já determinava o art. 193 do Código Brasileiro de Aeronáutica. Como conseqüências da nova política de flexibilização, a TRANSBRASIL e a VASP ganharam o direito de explorar algumas linhas internacionais, o que veio a prover-lhes um substancial reforço de caixa pela entrada de receitas realizadas em moeda estável (US$). As empresas regionais, a seu turno, que haviam se constituído ao longo dos anos, como a Rio Sul, subsidiária da VARIG, e a TAM, além da TABA, ganharam uma maior fatia do mercado nacional, podendo fazer ligações entre aeroportos centrais das três maiores capitais do País (Rio, São Paulo e Belo Horizonte). Somente a AIR BRASIL, vítima do enorme "lobby" contra ela desencadeado pelas empresas concorrentes, que conseguiram frustrar o seu intento de iniciar suas operações com a vantagem de ser a única a operar jatos entre os Aeroportos Santos Dumont e Congonhas, já que os "Boeing" 737 foram homologados, a toque de caixa, para operarem nessa ponte aérea Rio /São Paulo, teve de suspender o início de suas atividades. Posteriormente, a TABA também desapareceria, afundada em enormes dívidas, pelo que se leu na imprensa da época.
Também como conseqüência da V CONAC, foi criado novo arcabouço jurídico para reger a outorga de concessões a empresas de transporte aéreo regular, bem como para a outorga de autorizações para os serviços de transporte aéreo não-regular. Trata-se das Portarias GM5 nº 686 e 687, ambas de 15 de setembro de 1992, baixadas pelo Ministério da Aeronáutica, a primeira cumprindo o disposto no Decreto nº 99.677, de 08/11/90, ou seja, expedindo instruções, na forma do art. 193 do CBA, para regulamentar a concessão ou autorização de serviço público de transporte aéreo, inclusive para a constituição de novas empresas. A segunda portaria redefinindo o sistema de transporte aéreo regular com a classificação das linhas em internacionais, nacionais, regionais e especiais. Atualmente, o assunto é tratado nas Portarias nº 536/GC5, de 18 de agosto de 1999, 569/GC-5, de 6 de setembro de 2000 e 676/GC5, de 13 de novembro de 2000, todas expedidas pelo Comando da Aeronáutica, subordinado ao Ministério da Defesa, e disciplinando os pedidos de concessão e autorização para a exploração dos serviços públicos de transporte aéreo (regular e não-regular, exceto os de táxi aéreo, que detêm regulamentação própria, atualmente enfeixada na Portaria nº 190/GC5, de 20 de março de 2001), estabelecendo novos procedimentos para o sistema de transporte aéreo regular e aprovando as condições gerais de transporte aéreo.
Outra questão relevante que se ressalta no estudo das concessões do transporte aéreo é a exigência constitucional de prévia licitação, segundo o art. 175, "caput" da Lei Fundamental. Ocorre que, desde a edição da Carta Política de 1988, em 05/10/88, até o dia 13 de fevereiro de 1995, inexistia lei que dispusesse sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos de transporte aéreo. O Código Brasileiro de Aeronáutica, de 1986, era silente a esse respeito. Promulgada a Lei nº 8.987 (DOU de 14/2/95) que veio a complementar a exigência do art. 175, "caput", da Constituição Federal, conforme o parágrafo único do mesmo artigo ("a lei disporá sobre o regime de empresas concessionárias e permissionárias..."), a situação das concessões para exploração do serviços relativos à navegação aérea ficou ainda mais nebulosa.
Curiosamente, o art. 43 da Lei nº 8.987, de 13/2/95, determinou que ficariam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição Federal de 1988. Evidentemente, como dispunha o art. 14 da mesma lei, a licitação prévia seria condição "sine qua non" para a outorga de concessão administrativa.
Porém, no mesmo dia da promulgação da Lei de Concessões, a Medida Provisória nº 890 (DOU de 14/2/95) veio a estabelecer outras normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos, enfatizando dois aspectos de suma importância: i) que se sujeitariam ao regime da Lei nº 8.987, de 13/2/95, e, portanto, à prévia licitação pública, as atividades econômicas de transporte aéreo e exploração da infra-estrutura aeroportuária (art. 1º, II, letra "e", e III, letra "b", da MP 890/95); ii) não se aplicaria a norma do art. 43 da Lei nº 8.987/95 (extinção das concessões outorgadas sem licitação na vigência da Constituição Federal de 1988) às concessões que houvessem sido outorgadas sem licitação em virtude de dispensa ou inexigibilidade legalmente prevista no momento da outorga. Esta Medida Provisória, convertida em lei pelo Congresso Nacional, transformou-se na Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995, vigente até o momento.
Veja-se, então, que o art. 122 da Lei de Licitações Públicas (Lei nº 8.666, de 26/06/93), dispõe que:
"Art. 122. Nas concessões de linhas aéreas, observar-se-á procedimento licitatório específico, a ser estabelecido no Código Brasileiro de Aeronáutica."
Ora, como o atual CBA não previa e ainda não prevê qualquer forma de processo licitatório para a outorga de concessões, qualquer delas que tenha sido outorgada já na vigência da Carta Magna de 1988, embora sem licitação, não pode ser considerada extinta. É o que ocorre, exemplificativamente, com a concessão para exploração de linhas regulares de transporte aéreo outorgada à AIR BRASIL, em 06/06/91, o mesmo ocorrendo com outras empresas constituídas no mesmo interregno, como, a Pantanal.
Mais recentemente, outras empresas também se estabeleceram no País, sem processo de licitação pública, como a GOL LINHAS AÉREAS, a NACIONAL, a FLY e outras de menor envergadura. Sabe-se, também, que o Projeto de Lei que criará a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) prevê, igualmente, a observância de processo licitatório para a outorga de concessões e permissões para exploração comercial da navegação aérea. No entanto, prevê-se também a dispensa, quando a competição se tornar inviável. As outorgas deverão ser onerosas, valendo o que estiver previsto no edital de licitação. II – Os serviços aéreos não-regulares (táxi aéreo, "charter-flights") e os especializados.
Assim como os serviços de táxi aéreo (art. 220 do CBA) e a execução de vôos "charter", os serviços aéreos especializados dependem de mera autorização do Diretor Geral do Departamento de Aviação Civil do Comando da Aeronáutica.
Surge, então, uma última questão bastante tormentosa:
Nem o Código Brasileiro de Aeronáutica e nem a legislação aeronáutica esparsa menciona o termo permissão para que o particular possa executar serviços públicos de transporte aéreo (somente autorização ou concessão, segundo o art. 180 do CBA), malgrado o art. 40 também se refira a permissionário, como sinônimo de autorizatário, ao dispensá-lo, juntamente com o concessionário de serviços aéreos públicos, do regime de licitação para ocupar áreas aeroportuárias essenciais para instalação de seus hangares, balcões de despacho, etc. Aliás, a Constituição Federal menciona os três termos, em seu art. 21, XII, letra "c", o que permite inferir que o Poder Constituinte não confundiu os significados de autorização e permissão, embora, no léxico, amba as palavras tenham a mesma acepção.
Mas qual seria a sutil diferença de significado entre os dois vocábulos e que conseqüências adviriam para o transporte aéreo?
Hely Lopes Meirelles, mais uma vez, leciona que:
"A concessão é delegação contratual e, modernamente, legal; a permissão e a autorização constituem delegações por ato unilateral da Administração; aquela com maior formalidade e estabilidade para o serviço; esta com mais simplicidade e precariedade na execução.
Serviços permitidos são todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a execução aos particulares que demonstram capacidade para seu desempenho.
A permissão é, em princípio, discricionária e precária, mas admite condições e prazos do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperação do investimento do permissionário, visando a atrair a iniciativa privada" ("apud" ob. cit., p. 350/351).
Também o jurista José Cretella Júnior
2, a seu turno, assim conceitua a permissão administrativa para a execução de serviço público:"Ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual o poder público torna possível ao administrado (pessoa física ou pessoa jurídica de direito privado) a prestação de certa atividade de interesse coletivo, condicionando-a ao preenchimento prévio de determinados requisitos, podendo ser dada a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pelo poder público."
Já os serviços autorizados, segundo o mesmo sobredito jurista, antes citado, são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particulares, para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória " (ob. cit., p. 352). Como exemplo, pode-se citar a autorização outorgada pela Administração Municipal para que o particular transporte pessoas em seus próprios veículos, mediante remuneração, durante períodos de greve geral no setor de transporte coletivo.
De qualquer forma, pesquisando-se um pouco mais na doutrina, pode-se depreender que a principal característica da autorização administrativa, em cotejo com a permissão, é de que a primeira implica sempre em remoção de um obstáculo legal para o exercício de certa atividade, sem a qual o ato se tornaria ilícito. Comungam com esta opinião José da Silva Pacheco e José Cretella Júnior
3, ao asseverarem que autorização é o "ato administrativo em virtude do qual a um sujeito de direito é facultado: a) exercer determinada atividade que, sem o ato de autorização, seria considerada ilícita; ou b) emanar um ato jurídico que, à falta de autorização não seria válido (...).Entende-se, assim, que onde a legislação aeronáutica em vigor alude a autorização (para transporte aéreo não-regular e serviços aéreos especializados, "verbi gratia"), refere-se, em verdade, à permissão. Se assim não for, o art. 175 da CF e a Lei nº 8.987/95, que exige a licitação prévia para a outorga de concessões e permissões para a execução de serviços públicos, são inteiramente inaplicáveis àqueles serviços, que somente dependem de autorização, segundo o texto legal (arts. 180 e 182, CBA). Entretanto, tais autorizações não têm o caráter precaríssimo, instável e emergencial destacado pela doutrina. E nem, tampouco, removem qualquer obstáculo legal sem as quais tais atividades seriam consideradas ilícitas.Entretanto, o projeto de lei enviado ao Congresso Nacional pelo Poder Executivo federal, tendo em vista a criação da Agência Nacional de Aviação Civil, contém normas que separam a permissão da autorização. A primeira aplicável somente aos exploradores do transporte aéreo regular, através de vôos fretados ("charter flights"), dependentes de licitação pública, da mesma forma prevista para a concessão. A segunda aos serviços de táxi aéreo e serviços aéreos especializados (aerofotogrametria, pulverização agrícola, instruções de vôo e outros, previstos no art. 201 do Código Brasileiro de Aeronáutica), cuja outorga dispensaria o procedimento concorrencial, por configurar ato unilateral e discricionário do Poder Público, representado pela própria ANAC (cf. no Projeto de Lei nº 3.846/00, artigos 31 e 39).
Referências:
* Mestre em direito comercial pela Faculdade de Direito da UFMG, diretor jurídico da Líder Táxi Aéreo e membro da SBDA..
Volta1 Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 337).
Volta.2 José Cretella Júnior ("apud" Permissão de Serviço Público - I - Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo: Saraiva, 1981, v. 58, p. 149)..
Volta3 José da Silva Pacheco e José Cretella Júnior (Autorização Administrativa, Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo: Saraiva, 1978, v. 9, p. 366)..
Volta
