Revista SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO AEROESPACIAL

Revista Brasileira de Direito Aeroespacial

TUTELA RECURSAL ANTECIPADA

Reis Friede (*)

Com uma preocupante constância, tem surgido na doutrina uma série de teses interpretativas que, sem qualquer preocupação maior com a correção hermenêutica (e, mesmo, mínimo respeito aos limites impostos pelo legislador processual), - e sob o argumento genérico e esdrúxulo da exclusiva instrumentabilidade do processo -, simplesmente defendem o chamado "processo de resultados", permitindo, por seu turno, - com notável criatividade -, o surgimento (e, em alguma medida, a defesa) dos mais variados (e, mesmo, absurdos) institutos processuais, como a recente invenção interpretativa da tutela recursal antecipada.

"As recentes reformas introduziram no sistema processual diversas modificações, buscando, entre outras coisas, agilização, desburocratização e simplificação do processo, tudo com vistas à instrumentabilidade das formas para proporcionar celeridade e acesso à justiça.

O novo processo civil, dentro desses novos conceitos instrumentais, relativisa o binômio direito-processo para ser mais efetivo (efetividade da tutela jurisdicional).

Mais do que nunca, o processualista busca uma forma de minimizar os riscos e os inconvenientes que o tempo de duração do processo causam aos consumidores dos serviços judiciais. Sim, a expressão que se usa é exatamente essa - consumidores dos serviços judiciais - como que acenando para a consciência de que, por detrás de todas as filigranas jurídicas existe uma pessoa que espera pela prestação da tutela jurisdicional (...)

A reforma, na feliz síntese de Rogério Lauria Tucci, tem "manifesta obstinação em simplificar" (Processo civil, realidade e justiça, apud Sidney Agostinho Beneti, A interpretação das leis de simplificação do Código de Processo Civil, in Revista do Advogado, 46/9). E a busca dessa simplificação e agilização, passa invariavelmente pelo juiz, que é o "intérprete autêntico" da lei (conforme conhecia tese de Kelsen). O juiz, ao interpretar as alterações processuais que foram postas, deve ter em mente que o "processo civil moderno quer ser um processo de resultados, não um processo de conceitos ou de filigranas" (uma vez mais, v. Cândido Rangel Dinamarco, op. cit. p. 22)

É dentro desse contexto que se inserem as inovações pertinentes a antecipação de tutela e da sistemática do recurso do agravo de instrumento (...)" (Fragmentos do relatório do juiz Newton de Lucca, no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 96.03.057719-7, TRF da 3^a Região)

É interessante observar, neste diapasão, que, não obstante o transcurso de um longo período de desenvolvimento da ciência processual, em que, acima de tudo, houve a preocupação maior em superar a tese do processo como mero adjetivo de um direito material controvertido, - destruindo a concepção anterior da simples (e exclusiva) instrumentabilidade do processo (referibilidade própria ao direito material posto em discussão), a partir da sinérgica contratação que, em muitas situações, há efetiva referibilidade intrínseca (ou seja, referibilidade processual, como nas hipóteses de jurisdição imprópria (ou extensiva) de feição executiva e, sobretudo, cautelar) -, alguns autores continuam a insistir pela defesa de um autêntico (e, neste aspecto, sem qualquer sentido científico) "direito alternativo processual", preconizando - através do sofisma de um pretenso objetivo simplificador (que conduziria a uma desejada agilização da prestação jurisdicional) -, em alguma medida, a simples subversão interpretativa de diversas regras processuais, ao arrepio do fato de que o Direito Processual Civil, além de não se constituir em simples Direito Adjetivo, possui inconteste compromisso com o fator segurança, na qualidade de plexo axiológico fundamental do direito.

Por efeito consequente, deve ser afirmado (e, entendido, com relativa precisão) que o desejo genérico de uma prestação jurisdicional mais célere não pode ser verdadeiramente alcançado com a mera substituição do legislador processual por um intérprete inventivo e, muito menos, por intermédio de uma arriscada (e forçada) exegese que, desprovida de qualquer tecnicismo hermenêutico, afronte o fator segurança, inerente às normas processuais, para conceber, em última instância, novas regras particulares - não expressamente previstas pelo legislador -, em desafio sublime à própria concepção básica da Ciência do Direito que divide, com maestria, as funções do criador da norma jurídica em relação a do intérprete da mesma que, em todos os casos, se encontra irremediavelmente adstrito à mesma.

Não se trata, portanto, de defender, como querem alguns, "filigranas jurídico-processuais"; mas, ao contrário, defender o necessário rigor interpretativo dos dispositivos processuais, em favor de uma imprescindível segurança do próprio processo, evitando que, de acordo com dadas conveniências (e interesses, muitas vezes, inconfessáveis), se possa substituir o legislador, ou mesmo ultrapassar os limites, direta ou indiretamente, impostos pelo mesmo durante a fase legislativa de concepção do Direito Processual.

Efeito Suspensivo Ativo (Efeito Ativo ou Antecipação de Tutela Recursal)

É exatamente segundo esta sorte de considerações (e este especial contexto) que têm surgido, no âmbito particular do instituto da tutela antecipada, de forma, no mínimo preocupante, a construção interpretativa concernente à concepção criativa do denominado efeito suspensivo ativo (ou simplesmente efeito ativo, como preferem alguns) no âmbito do recurso de agravo de instrumento, permitindo, ao tribunal (órgão ad quem), prover uma autêntica antecipação de tutela recursal, nos casos em que a decisão interlocutória agravada tenha natureza negativa, posto que o efeito suspensivo, previsto expressamente pelo legislador, neste caso, seria inócuo (o que não ocorreria, em regra, nas hipóteses de decisão de índole positiva).

"(...)O Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, comandante da reforma, explica que a metodologia para elaborar as alterações processuais buscou identificar e corrigir os pontos de estrangulamento da prestação jurisdicional. Entre esses pontos estão a demora na oferta de resultados práticos ao litigante e o recurso do agravo de instrumento, que se mostrava ineficaz e lento.

No processo de conhecimento foi instituído o poder de antecipação da tutela, "antiga luta dos nosso processualistas" (v. Antonio Raphael Silva Salvador, Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada, SP, 1995, Malheiros, p.49), instrumento cujo escopo é minimizar os efeitos daninhos da demora do processo.

Por outro lado, percebeu-se que a instrução do agravo em primeira instância acarretava, na prática, a paralisação do processo. Percebeu-se, também, que a ausência de efeito suspensivo tornava o recurso pouco eficaz, fazendo proliferar os mandados de segurança anômalos, para conferir tal efeito ao recurso.

Conscientizaram-se os legisladores de que, "apenas se conferir às partes a oportunidade de recorrer não basta. Mais do que isso, têm de ser fornecidos meios para que eventual resultado favorável do recurso possa ser concretizado. Há casos de que nada adiantaria o futuro provimento do recurso, se os fins por ela visados já se houverem tornado irrealizáveis" (Eduardo Talamine, A nova disciplina do agravo e os princípios constitucionais do processo, in Revista de Processo, n. 80, p. 132).

Para solucionar o impasse, possibilitou-se ao relator do agravo de instrumento conceder efeito suspensivo ao recurso em casos onde existisse perigo de dano ao direito demandado. Com isso, a intenção reformadora era, declaradamente, acabar com o uso anômalo do mandado de segurança.

No entanto, nem bem começou a viger a salutar alteração, já se pôde antever que a simples concessão do efeito suspensivo não atingiria seu escopo nem era apta a atender às expectativas do novo processo. Ressentia-se o sistema processual de um instrumento capaz de garantir a efetividade do recurso nos casos em que a decisão agravada fosse de cunho negativo (aquela que nega o pedido da parte). Foi diante dessa inexorável constatação que começou a surgir, em sede doutrinária e no âmbito forense, a discussão sobre ser ou não possível conceder antecipadamente a tutela recursal esperada, o que já foi chamado de "efeito ativo", em uma espécie de contraposição ao caráter predominante "passivo" do efeito suspensivo nesses casos.

Em casos assim (quando a decisão agravada é de cunho negativo), se o juiz se limitar a conceder apenas o efeito suspensivo, atendendo a dicção ortodoxa do inc. II, do art. 527 do CPC, nada adiantaria ao agravante, pois a suspensão do processo não terá o condão de trazer-lhe o pleito que ocorre risco de perecimento e que lhe fora negado em primeira instância". (Fragmentos do relatório do Juiz Newton de Lucca, no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 96.03.057719-7, TRF da 3^a Região)

A construção interpretativa em questão, no entanto, é, no mínimo, arriscada para a segurança do processo, uma vez que permite, em última análise, inferir a pseudo existência de um poder geral (ou mesmo genérico) de antecipação de tutela, o que afronta, pelo menos no segundo caso, de forma insuperável, o disposto no art. 2^o do CPC, verbis:

"Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais."

Sendo certo, por outro lado, que a tutela antecipada é, em essência uma tutela de conteúdo meritório (alusivo, por conseqüência, a uma jurisdição própria (de conhecimento)), não há como - salvo subvertendo todas as regras basilares do Direito Processual pátrio (e, em certa medida, do próprio Direito Processual universal) - entender que o julgador possua o poder de, mediante provocação da parte interessada (e muito menos ex officio), prover tutela processual não prevista expressamente (e de forma inequívoca) na lei, através de uma pretensa analogia com o existente (e amplamente reconhecido) poder cautelar geral (poder do juiz de deferir, a pedido da parte, medidas cautelares atípicas (inominadas)) ou mesma com o poder cautelar genérico (poder do juiz de prover ex officio medidas cautelares típicas ou atípicas), posto que estes institutos, de forma diversa do primeiro, não tem como escopo de atuação antecipar efeitos meritórios (de sinérgica referibilidade ao direito material privado, inerente às partes litigantes), mas, ao contrário, garantir a plena efetividade (segurança cautelar) do processo, cujo interesse maior pertence ao próprio Estado-Juiz (credibilidade do resultado último da prestação jurisdicional), em decorrência da presença da referibilidade intrínseca (inerente ao próprio Direito Processual de concepção pública), independente do interesse privado das partes.

"Não se trata a tutela antecipada de medida cautelar, concedida diante das regras e princípios que disciplinam essa espécie do processo civil contencioso. Cuida-se, ao contrário, de prestação jurisdicional cognitiva, consistente na outorga adiantada da proteção que se busca no processo de conhecimento, a qual, verificados os pressupostos da lei, é anteposta ao momento procedimental próprio. Configurados os respectivos requisitos, que se descobrem no caput do artigo, nos seus dois incisos e no seu parágrafo 2^o, o juiz, por razões de economia, celeridade, efetividade, concede, desde logo, e provisoriamente, a tutela jurídica, que só a sentença transitada em julgado assegura em termos definitivos.

Não há dúvida de que a antecipação da tutela guarda semelhanças formais (e não materiais) com a proteção de natureza cautelar. Dela, entretanto, se dissocia e se distancia porque a providência cautelar é necessariamente efêmera, já que eficaz apenas enquanto durar o processo principal (art. 807), ao passo que o instituto agora examinado consubstancia a prestação da jurisdição reclamada com a possibilidade de eficácia permanente. A diferença é, portanto, perceptível." (Sérgio Bermudes in A Reforma do CPC, Liv. Freitas Bastos, RJ, 1995, p.35)

"(...)Então, quer me parecer que o escopo das novas regras processuais e da nova visão instrumentalista, permite-nos inferir a existência de um poder geral de antecipação da tutela. Esse poder viria bem ao encontro da relativisação do binômio processo-direito, tão bem defendida por José Roberto dos Santos Bedaque, em elogiada tese de doutoramento, onde afirma:

"o que se sugere, em substância, é a adequação das exigências técnicas à necessidade, em muitos casos, de tutela imediata" (Direito e processo, a influência do direito material sobre o processo, 1995, SP, Malheiros, p. 117)

Atualmente, a ciência processual já ultrapassou a fase de afirmação, quando - para se firmar como ciência autônoma - precisava desenvolver institutos e conceitos próprios, desvencilhando-se do direito material. A ciência processual hoje se encontra na fase instrumental, em que todos os seus institutos passam por necessária revisão ou revisitação - na feliz expressão de Barbosa Moreira - para adequar-se a essa nova visão. E essa revisão passa, necessariamente, pela aproximação do processo ao direito material.

Conforme explica José Roberto dos Santos Bedaque, "o direito processual deve ser estudado pelo prisma da instrumentalidade substancial, ou seja, todos os seus institutos fundamentais constituem meios para tornar efetiva a tutela jurisdicional. Esse é o resultado que se busca com o processo" (op.cit. p. 92). E é exatamente isso o que se busca fazer nesse momento, aceitando o poder geral de antecipação e sua aplicação ao agravo de instrumento." (Fragmentos do relatório do Juiz Newton de Lucca, no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 96.03.057719-7, TRF da 3^a Região)

Embora, em grande parte, não comunguemos com o ponto-de-vista da ampla recorribilidade dos interlocutórios (posto que, na legislação estrangeira, prevalece, em regra, o princípio da não-recorribilidade dos incidentes processuais (princípio da concentração recursal)), entendemos que, em todos os casos, é preferível aceitar (sob a ótica da correta interpretação da lei processual) o uso da ação autônoma de impugnação mandamental, em caráter excepcional, nas hipóteses em que o recurso próprio (e adequado) de agravo de instrumento, por algum motivo (como nos casos de decisões interlocutórias de conteúdo negativo), não seja efetivo, buscando, desta feita, um entendimento interpretativo mais assente com a hermenêutica sistêmica dos dispositivos normativos processuais, considerando a inconteste natureza cautelar (de jurisdição imprópria (ou extensiva) e, portanto, sem as restrições inerentes à disciplina cognitiva do processo) da medida liminar ínsita no mandado de segurança.

"Nesse caso, para resguardar o seu direito, deverá o recorrente impetrar mandado de segurança, visando obter provimento (não passível de ser obtido via agravo) que se discutiria no agravo de instrumento (...)" (Hugo de Brito Machado in O Mandado de Segurança e a Reforma do Agravo (Revista Dialética de Direito Tributário nº 7, p. 27), citado por Newton de Lucca)

Também, nada obsta que seja utilizada uma ação cautelar incidental, a ser ajuizada diretamente no tribunal (art. 800, parágrafo único, do CPC) para se atingir tal finalidade, consoante entendimento amplamente majoritário na doutrina e na jurisprudência:

"PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL. IMPROVIMENTO.

A SÓ E SÓ CIRCUNSTÂNCIA DE AINDA NÃO TER SIDO LANÇADO JUÍZO SOBRE A ADMISSIBILIDADE OU NÃO DO RECURSO ESPECIAL NO TRIBUNAL A QUO NÃO É ÓBICE PARA O CONHECIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR PROMOVIDA COM A FINALIDADE DE COMUNICAR EFEITO SUSPENSIVO AO APELO NOBRE.

PODE-SE CONFERIR, EM CARÁTER ABSOLUTAMENTE EXCEPCIONAL, EM MEDIDA LIMINAR, EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL PARA GARANTIR A UTILIDADE E A EFICÁCIA DE UMA DECISÃO QUE NELE POSSA SER FAVORÁVEL AO RECORRENTE, DESDE QUE PRESENTES OS INDISPENSÁVEIS PRESSUPOSTOS DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA." (STJ, AGRMC 0000255, 1.ª T/MT, DJ 30/10/95, RELATOR MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA, UNÂNIME. No mesmo sentido: STJ, AGRMC 0000250, 1.ª T/DF, DJ 30/10/95, Relator Ministro César Asfor Rocha, unânime).

"PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR.

SENDO EVIDENTE A FUMAÇA DO BOM DIREITO E O PERIGO DA DEMORA PROCESSUAL, PELO DANO IRREPARÁVEL A SER CAUSADO OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO, HÁ DE SE JULGAR PROCEDENTE MEDIDA CAUTELAR INCIDENTE SOBRE RECURSO ESPECIAL, A FIM DE EVITAR, NO CASO, VENDA DE IMÓVEL FINANCIADO EM LEILÃO, ANTES DO JULGAMENTO DEFINITIVO DA DEMANDA." (STJ, MC 0000250, 1.ª T/DF, DJ 14/10/96, RELATOR MINISTRO JOSÉ DELGADO).

"I - A COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NÃO PODE SER OBTIDA, VIA LIMINAR, SEJA EM MANDADO DE SEGURANÇA, SEJA EM AÇÃO CAUTELAR, SOB PENA DE SE PROCEDER A INDEVIDA ANTECIPAÇÃO DO PEDIDO.

II - INOCORREU ABUSO DE PODER OU ILEGALIDADE NO ATO DA AUTORIDADE IMPETRADA.

III - A PROVIDÊNCIA PLEITEADA PODERIA SER REQUERIDA PELA AGRAVANTE NO RECURSO INTERPOSTO CONTRA O ATO IMPUGNADO, A TEOR DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 800 DO CPC, CUJO CARÁTER NÃO É RESTRITIVO, VALENDO PARA APELAÇÕES E AGRAVOS DE INSTRUMENTO.

IV - HAVENDO INSTRUMENTO EFICAZ NO CPC, NÃO SE JUSTIFICA A UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL, EM SUBSTITUIÇÃO.

V - FALTAM AO PEDIDO LIMINAR ‘FUMUS BONI JURIS’ E ‘PERICULUM IN MORA’.

VI - AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO." (TRF/3.ª REGIÃO, AGMS 03074158, 1.ª T/SP, DJ 09/04/96, RELATOR JUIZ ANDRÉ NABARRETE, UNÂNIME).

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - INDEFERIMENTO LIMINAR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - ART. 800, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC - AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC.

I - COM O ADVENTO DA LEI 8.952/94, QUE INTRODUZIU PARÁGRAFO ÚNICO AO ARTIGO 800, DO CPC, ESTE POSSIBILITOU À PARTE A UTILIZAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR PERANTE O TRIBUNAL, QUANDO PROFERIDA SENTENÇA PENDENTE DE RECURSO EM PROCESSAMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.

II - AO AGRAVO DE INSTRUMENTO FORAM RESERVADAS AS SITUAÇÕES DEFINIDAS NA LEI 9.139/95, DENTRE AS QUAIS NÃO SE INSERE A HIPÓTESE DOS AUTOS.

III - AGRAVO IMPROVIDO." (TRF/3.ª REGIÃO, AG 03065871, 3.ª T/SP, DJ 05/03/97, RELATORA JUÍZA ANA SCARTEZZINI, UNÂNIME).

Alternativamente, como deseja Athos Gusmão Carneiro, também nos parece mais razoável, - do que simplesmente conceber genericamente uma tutela recursal antecipada -, o julgador, em grau de recurso, utilizar de seu poder geral de cautela para prover, conforme o caso, inclusive ex officio (dado o aspecto, em tese, de proteção acautelatória), efeitos positivos imediatos ao recurso interposto, ainda que restringidos aos objetivos precípuos da segurança cautelar.

"(...)nesse ponto cabe uma perquirição: quid iuris, se a decisão interlocutória tiver conteúdo negativo e, portanto, não comportar cumprimento a ser suspenso? Assim, p.ex., a decisão denegatória da perícia, que a parte insta como necessária e urgente ante a iminência de desaparecimento dos vestígios de um determinado evento. A mera suspensão dos efeitos da decisão impugnada manteria sem solução o requerimento de realização da prova pericial.

Será possível, em casos dessa ordem, a impetração de mandado de segurança para que a decisão denegatória seja substituída por decisão com conteúdo positivo? Esta não nos parece ser a melhor solução, inclusive porque a ausência do pressuposto do direito líquido e certo ("fatos incontestáveis, no clássico magistério de Costa Manso) manteria a deturpação no emprego do writ. O melhor caminho processual afigura-se, destarte, o de permitir ao relator, usando o poder geral de cautela previsto no art. 798 do Código de Processo Civil, determinar seja efetuada a perícia, com o que será evitado o risco da procrastinação, capaz de torná-la impossível (...)" (Athos Gusmão Carneiro in O novo recurso de agravo e outros estudos, 1996, Rio, Forense, pp. 73 e 74)

Pelo menos desta forma, restaria incólume a necessária diferenciação, de feição técnico-processual, entre os inconfundíveis institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar, no que concerne, sobretudo, aos seus diferentes objetivos.

"(...)A diferença entre a tutela antecipada e a tutela cautelar é perceptível. A medida cautelar é conhecida para assegurar o efeito prático de outra, enquanto a tutela antecipada constitui a própria providência que se demandou, limitada embora na sua eficácia." (Sérgio Bermudes in a Reforma do CPC, Liv. Freitas Bastos, RJ, 1995, p.35)

Ainda assim, não podemos deixar de consignar que algumas vezes isoladas, - no afã, quase que desesperado (e sem qualquer motivação maior), de eliminar o uso do mandamus como ação autônoma de impugnação (o que, em diversas situações, resta impossível, v.g. o indeferimento da inicial em procedimento de justificação) -, tem se preocupado em defender, sem maiores argumentos técnicos, a chamada tutela antecipada no recurso de agravo, chegando, mesmo, alguns autores ao requinte (e, em certa medida, ao absurdo) de propor, por construção interpretativa, o reconhecimento de uma antecipação de tutela recursal na apelação (ultrapassando as fronteiras relativas ao âmbito menor do recurso de agravo), nas hipóteses de sentenças definitivas recorridas, onde o pedido autoral foi julgado improcedente e, por via de conseqüência, o efeito suspensivo seria, em tese, inócuo.

"(...)outra alternativa seria, mas isso dependerá de os tribunais acolherem a tese, admitir-se a tutela antecipada do agravo, por analogia ao art. 273, ou seja, se o agravante precisa de um provimento positivo imediato, poderia pleiteá-lo a título de tutela antecipada à pretensão definitiva do recurso, eliminando com isso a necessidade do mandado de segurança" (Vicente Greco Filho in Comentários ao Procedimento Sumário, ao Agravo e à Ação Monitória, 1996, SP, Saraiva, p.37)

"(...)as mesmas razões que autorizam suspensão da decisão impugnada para que eventual provimento do recurso não venha a ser inserível, justificam que, desde logo, conceda-se o resultado prático de seu provimento, nos casos em que sua realização apenas no final do procedimento recursal seria inútil" (Eduardo Talamine in A Nova Disciplina do Agravo e os Princípios Constitucionais do Processo, Revista de Processo nº 80, p. 132)

"(...)mostra-se admissível, ademais, uma exegese ampla da possibilidade de suspender o cumprimento da decisão prevista no art. 558. As decisões negativas do juiz - v.g., indeferindo o levantamento do produto da alienação dos bens -, passíveis de agravo, podem ser modificadas, com base no art. 527, II, para deferir a providência, desde que, mantido o status quo, delas resultem risco de lesão grave ou de difícil reparação" (Araken de Assis in Observações sobre o agravo no processo de execução, in Revista do advogado, n. 48, p. 69)

"(...)se a única maneira de afastar o perigo de dano ao direito é a sua satisfação antecipada, a solução que o novo sistema oferece é o pedido de antecipação, que, igualmente, será dirigido ao tribunal e será apreciado pelo órgão competente para o julgamento do recurso, ou pelo relator, conforme dispuser o regimento interno. A concessão da medida dependerá do atendimento das exigências do art. 273: risco iminente de perecimento ou de dano ao direito, prova inequívoca e verossimilhança da alegação" (Teoni Albino Zavascki in Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais, in Revista do Advogado, n. 46, p.33)

De qualquer sorte, resta consignar - de forma sinérgica - que a ampla maioria da doutrina e da jurisprudência não comunga com a controvertida tese da tutela recursal antecipada, opondo-se à mesma, muitas vezes, com respeitável veemência.

"Não pode o tribunal sobrepor-se ao julgador de primeiro grau, antecipando a tutela (em relação ao agravo de instrumento), ou suspender a eficácia da sentença já proferida no mandado de segurança (objetivo da cautelar), sem que se demonstre terem sido as decisões, contrárias ao interesse postulado, teratológicas ou de ilegalidade flagrante, ou que possam causar ao postulante, prejuízo irreparável" (TRF da 2^a Região, Agravo Regimental em Medida Cautelar nº 96.02.022755-2, Relatora Juíza Maria Helena Cisne Cid, DJ de 11-03-97, p.13149)

"Mediante a presente "Medida Cautelar Antecedente" pretende o requerente antecipar os efeitos que advirão do julgamento da apelação. Trata-se de gênero processual nulo e ainda não confirmado pela jurisprudência além de não previsto na lei. Denego a liminar." (Medida Cautelar nº 97.02.24778-0, TRF da 2^a Região, Rel. Juiz Chalu Barbosa, 26-8-97)

"PROCESSUAL CIVIL, AGRAVO REGIMENTAL, PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, REJEIÇÃO, DECISÃO AGRAVADA, CUIDADOSA FUNDAMENTAÇÃO, MANUTENÇÃO.

- Afastamento da preliminar de incompetência da Justiça Federal: tramitação de ação cominatória com pedido declaratório, na qual se postula a intervenção da União, na qualidade de assistente.

- Exame quanto a procedência dos demais fundamentos que se deixa para decisão do próprio Agravo de Instrumento, considerando que o seu acolhimento, ou não, implicaria em antecipar o próprio julgamento do recurso, que deve ocorrer no momento adequado.

- Agravo Regimental improvido." (TRF/5^a Região, AGA, 1^a T/PE, DJ 18/07/97, Relator Juiz Castro Meira, unânime)

Tutela Recursal Antecipada na Apelação

Muito embora a expressão tutela recursal antecipada tenha surgido originalmente dentro do contexto das decisões incidentes, associadas ao recurso de agravo de instrumento (no afã de buscar uma alternativa ativa ao efeito suspensivo de índole passiva), dentro de um discutível (mas, pelo menos, razoável) sentido lógico, - tendo em vista que, excluída a possibilidade de interposição do writ of mandamus, diretamente no tribunal, como ação autônoma de impugnação incidental, não restaria outra alternativa à parte recorrente para corrigir eventual error in procedendo do julgador (não obstante entendermos que se o legislador apenas conferiu, ao recurso de agravo, efeito suspensivo clássico (contra decisões de conteúdo positivo), não deve o interprete (membro do Judiciário), em sublime desafio à vontade política do Legislativo, criar figuras processuais alternativas, permitindo aplicar, em casos práticos, o chamado efeito suspensivo ativo), salvo a efetiva aquiescência, ainda que temporária (até a oportunidade da subida dos autos ao tribunal (por ocasião da eventual interposição do recurso final de apelação), considerando, nesta fase, a possibilidade de ajuizamento de ação cautelar incidente diretamente no órgão ad quem (art. 800, parágrafo único, do CPC)), no que tange especificamente às decisões de natureza não-terminativa (interlocutória) -, alguns autores, como já afirmamos, tem simplesmente defendido a plena extensão, por derivação analógica, quanto à aplicação deste pseudo instituto processual, abrangendo, desta feita, também as hipóteses de pronunciamentos judiciais que põem termo ao processo, particularmente as decisões definitivas (com julgamento de mérito), proferidas pelo órgão a quo, que concluem pela improcedência do pedido autoral.

Nessas situações, entendem estes doutrinadores, sem qualquer compromisso, em nosso entendimento, com a correta exegese das normas processuais vigentes, que a parte autora sucumbente, não satisfeita com as restrições inerentes aos diversos efeitos recursais da apelação, - e desejosa de obter imediatamente (e, conseqüentemente, sem a necessária análise mais aprofundada do juízo de mérito recursal) os efeitos objetivos do deferimento do seu pedido, inicialmente não atendido pelo juízo originário -, deve ter o direito de obter, por vias transversas, e antecipadamente, a tutela meritória negada, em sentença, no 1^o grau jurisdicional (e provavelmente também indeferida, por via interlocutória, no que tange a antecipação eventualmente requerida no curso da ação (art. 273 do CPC), e agravada, a seu tempo, sem sucesso), através de uma pretensa antecipação dos efeitos recursais finais, sob os mais variados argumentos.

A verdade, nesta particular temática, todavia, é que, independente de outras considerações inventivas, o chamado efeito suspensivo (inerente a apelação e, agora, a partir do advento da Lei 9139/95, também possível de ser deferido em sede de agravo de instrumento) possui sua específica razão de existência exatamente na inconteste necessidade de se evitar que uma decisão judicial positiva, ainda passível de reexame, possa gerar efeitos, no mundo fático e no mundo jurídico, ocasionando efetivos prejuízos à parte ré, sobretudo quando esta é integrante da chamada Fazenda Pública (União, Estados-Membros, Distrito Federal, Municípios e entes autárquicos), considerando, neste particular, que seus atos administrativos gozam da presunção iuris tantum (relativa) de plena legitimidade, razão pela qual há, inclusive, em relação a mesma, o denominado duplo grau como condição de eficácia da sentença, particularmente quando o pedido autoral, contrário aos interesses da Fazenda Pública, é julgado procedente (art. 475, II, do CPC (para os entes estatais e Medida Provisória nº 1.561/97 (no que concerne às Autarquias)).

A pergunta que se faz, neste diapasão, por efeito conclusivo, é exatamente como o julgador, em grau de recurso, deve se pronunciar quando o pedido autoral deve, por qualquer motivo, ser julgado procedente e a sua eventual improcedência pode potencialmente acarretar prejuízos de impossível ou de difícil reparação.

Nesses casos, - é importante observar -, de forma diametralmente oposta a tese central alternativa que combatemos, a questão não é mais de natureza cognitiva (e, portanto, não pode ser considerada, neste aspecto, como uma questão básica de antecipação de tutela) e, sim, de índole cautelar, posto que o que está em jogo é, em última análise, a plena inteireza (efetividade) do pronunciamento judicial meritório último e, nesse sentido, há varias soluções processuais, previstas expressamente pelo legislador ordinário, que vão desde o ajuizamento, pela parte interessada, de uma ação cautelar preparatória (antecedente ao processo principal onde se discutirá o merito cause), passando pela possibilidade de ajuizamento de uma ação cautelar incidente no juízo originário, e mesmo chegando na hipótese de uma ação cautelar incidente, ajuizada diretamente no tribunal (art. 800, parágrafo único, do CPC), após a eventual interposição do recurso próprio de apelação, sem falar na possibilidade alternativa, em situações excepcionalíssimas, de ajuizamento da denominada ação autônoma de impugnação mandamental, dotada de medida acautelatória, em forma de provimento liminar.

"PROCESSO CIVIL, MANDADO DE SEGURANÇA, SENTENÇA PROFERIDA EM 1º GRAU, MEDIDA CAUTELAR, ART. 800 DO CPC, CABIMENTO.

1 - O ORDENAMENTO JURÍDICO QUIS DAR AOS JUÍZES CONDIÇÕES DE EVITAR QUE UM DANO SE CONCRETIZE EM FACE DA MOROSIDADE DO PROCESSAMENTO DA APELAÇÃO.

2 - É INADMISSÍVEL APÓS A REFORMA PROCESSUAL A EXPOSIÇÃO DO JURISDICIONADO AO CHAMADO ‘LIMBO PROCESSUAL’. SITUAÇÃO QUE SE CARACTERIZAVA POR UM BLOQUEIO, IMPOSTO ÀS PARTES, NA COMUNICAÇÃO ENTRE ESTA E O PODER JUDICIÁRIO, PELO SIMPLES FATO DE NÃO HAVER, MERCÊ DA TEMPORÁRIA AUSÊNCIA DE AUTOS NOS QUAIS PETICIONAR, MEIO ALGUM PARA SE OBTER OU VER RESTABELECIDA PERANTE O JUÍZO AD QUEM A TUTELA PREVENTIVA IDÔNEA PARA RESGUARDAR O BEM DA VIDA EXPOSTO A RISCO.

3 - ASSIM SE ESTARÁ AGINDO NO MESMO VETOR DA PROTEÇÃO PERSEGUIDA EM 1º GRAU, OU SEJA, TUDO EM PROL DA EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL, SEM NENHUM PREJUÍZO A CELERIDADE DO PROCESSO.

4 - AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA DETERMINAR O PROCESSAMENTO DA CAUTELAR." (TRF/3.ª REGIÃO, AGRMC 03083584, 6.ª T/SP, DJ 06/03/96, RELATORA JUÍZA MARLI FERREIRA, UNÂNIME).

"COM A REFORMA DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL CIVIL, INTRODUZIU O LEGISLADOR A MEDIDA CAUTELAR, A SER REQUERIDA DIRETAMENTE AO TRIBUNAL, DEPOIS DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO (CPC, ARTIGO 800, PARÁGRAFO ÚNICO, NA REDAÇÃO DA LEI N.º 8.952/94), INEXISTINDO RAZÕES PARA QUE NÃO SE ADMITA TAMBÉM EM MANDADO DE SEGURANÇA. A CAUTELAR, NO CASO, NÃO SERÁ INCIDENTAL A CAUSA PRINCIPAL, MAS AO RECURSO, QUE É REGULADO PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL." (TRF/3.ª REGIÃO, MC 03039745, 4.ª T/SP, DJ 18/03/97, RELATOR JUIZ HOMAR CAIS, UNÂNIME).

"PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR.

SENDO EVIDENTE A FUMAÇA DO BOM DIREITO E O PERIGO DA DEMORA PROCESSUAL, PELO DANO IRREPARÁVEL A SER CAUSADO OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO, HÁ DE SE JULGAR PROCEDENTE MEDIDA CAUTELAR INCIDENTE SOBRE RECURSO ESPECIAL." (STJ, MC 0000250, 1.ª T/DF, DJ 14/10/96, RELATOR MINISTRO JOSÉ DELGADO).

Não há, pois, como justificar (sob a ótica da imperativa necessidade), neste aspecto, - em sublime desafio aos limites da correta hermenêutica processual -, a criação interpretativa de verdadeiros mecanismos alternativos para se obter, por vias transversas, o que, prima facie, já é possível de se obter pelos meios processuais ordinários (expressamente estipulados pela lei vigente). Entender de forma diversa é, por esta razão, em última instância, procurar argumentos díspares para legitimar uma capacidade legislativa que o intérprete da lei (como aplicador último da mesma), em essência, não possui, por não ter sido outorgada, expressa ou tacitamente, pelo agente do Poder Constituinte, no momento da elaboração das regras de competência constitucional.

Ademais, o instituto da tutela antecipada, criado e concebido no âmbito específico da atuação criativa do legislador (como representante inconteste das aspirações populares (ou seja, do titular do Poder Constituinte)), se encontra, pelo mesmo (em face de sua inegável competência constitucional), indiscutivelmente restringido a um escopo próprio de atuação que se traduz, exatamente, na possibilidade de se adiantar o provimento jurisdicional, exclusivamente, com relação ao bem jurídico que se visa tutelar, não sendo, possível, por efeito consequente, qualquer ampliação do mecanismo processual em questão (sem a prévia e necessária autorização legislativa) que, de algum modo, possa vir a descaracterizar os objetivos confessados do instituto sub examen.

"A antecipação da tutela jurisdicional, instituto novo trazido ao nosso ordenamento processual civil através da Lei nº 8.952/94, dando nova roupagem ao art. 273 do CPC, tem por escopo adiantar o provimento jurisdicional com relação ao bem jurídico que se visa tutelar. O referido dispositivo encontra-se disciplinado no Código de Processo Civil no Livro I, sob o título "Do Processo de Conhecimento", não podendo, pois, a medida ser deferida após a entrega definitiva da prestação jurisdicional, face a ausência de interesse processual na sua obtenção. Agravo provido." (TRF/3^a Região, AG 03025483, 1^a T/SP, DJ 17/06/97, Relator Juiz Sinval Antunes, unânime)

(*) Juiz Federal, ex-Membro do Ministério Público, Mestre e Doutor em Direito, Professor Titular do Departamento de Direito Público da Universidade Estácio de Sá/RJ e ex-Professor adjunto da Cadeira de Direito Processual Civil na Universidade do Rio de Janeiro. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas "Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares em Mandado de Segurança, Ação Cautelar, Tutela Específica e Tutela Antecipada "(Forense Universitária/ 3^a. ed.), "Liminares em Tutela Cautelar e Antecipatória" (Destaque/2^a. ed.) e "Tutela Antecipada, Tutela Específica e Tutela Cautelar" (Del Rey/4^a. ed.)

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