|
Revista
Brasileira de
Direito Aeronáutico e Espacial
PERSPECTIVAS DEL
CONTRATO DE SEGURO AERONÁUTICO
José Pedro Pollak
Varela*
1.
Introducción
El presente artículo se
propone exponer la situación actual del contrato
de seguro aeronáutico y fundamentalmente sus
perspectivas en un futuro más o menos cercano.
A mediados del siglo XX
Lucien Febvre decía que el ritmo de las
revoluciones técnicas, tan furiosamente
acelerado, engendra cada diez o quince años en
nuestras sociedades verdaderas mutaciones
psicológicas que corresponden a nuevos cambios.
En ese momento ya visualizaba que esas
mutaciones generarían cambios tecnológicos o
sociales como el ferrocarril, los automóviles,
los aviones, la energía atómica y —agregamos
nosotros— las comunicaciones, la superpoblación,
la informática, Internet y la globalización.
Esto ha hecho que ese ritmo
propio, esa aceleración prodigiosa de las
transformaciones, ahonde cada vez más la fosa
que separa generaciones y rompe tradiciones1,
es decir, estructuras y sistemas creados y
conservados para atender a determinadas
necesidades se encuentran pronto en la
imposibilidad de servir al objeto para el cual
se crearon y para el cual funcionaron
adecuadamente durante muchos años.
La aparición de esas nuevas
tecnologías hizo surgir fenómenos nuevos que
modificaron de manera radical el comportamiento
tradicional del contrato de seguro. Como
paradigmas de ello tomaremos el terrorismo y el
cambio climático.
En tal sentido trataremos de
aportar ideas para entender cómo se ubica en la
actualidad el aseguramiento de la actividad
aeronáutica, así como escrutar hacia dónde es
posible dirigirla de manera que pueda continuar
sirviendo al comercio y a la civilización en
general de una manera semejante a la que ha
venido cumpliendo hasta el presente.
2. Objeto
del contrato de seguro
El seguro aeronáutico, si
bien no es un componente económico de las
estructuras esenciales del transporte aéreo,
tiene un objetivo que en los hechos se ha
convertido en un factor fundamental de esos
aspectos económicos.
Los elementos básicos para el
transporte aéreo están constituidos por los
siguientes actores: aeronaves, infraestructura y
ayudas a la navegación, personal aeronáutico y
pasajeros o mercaderías a transportar.
Pero hoy en día no es
concebible el transporte de mercaderías o
incluso la celebración de contratos por los
cuales las compañías adquieren el uso y goce de
aeronaves, ni el funcionamiento de una
infraestructura, sin el respaldo de un sistema
de división, dispersión o traslado de los
riesgos que evite que el impacto de un siniestro
recaiga sobre un solo actor.
La actividad aeronáutica
tiene sus riesgos, los cuales en ciertas
circunstancias pueden materializarse en
siniestros que ocasionan perjuicios y éstos
pueden terminar en responsabilidad y la
consiguiente obligación de reparar. En
consecuencia, el seguro desplaza el riesgo.
Fernando Aguirre y Cecilia
Fresnedo hacen una correcta caracterización de
la estructura funcional de ese contrato cuando
analizan la definición de seguro dada por
el Código de Comercio Uruguayo y la califican
como extremadamente individualista. En efecto,
dicha norma establece:
Es un contrato por el cual
una de las partes se obliga, mediante cierta
prima, a indemnizar a la otra de una pérdida o
de un daño, o de la privación de un lucro
esperado que podría sufrir por un acontecimiento
incierto. Aguirre y Fresnedo expresan que esa
definición es absolutamente insuficiente, por
cuanto lo concibe como un contrato entre dos
personas libres que actúan en forma aislada y
separada de un sector de la sociedad. Sin
embargo, el seguro sólo es concebible:[…] como
un fenómeno económico y social en un contexto
que abarca a un importante número de personas
sometidas a un mismo riesgo. En consecuencia, la
pérdida se distribuirá entre un gran número de
personas expuestas al mismo acontecimiento
accidental e imprevisible. O sea, funciona como
una gran red solidaria, para que el asegurado no
soporte individualmente el riesgo.
Por eso, según la definición
antedicha, [la idea de] dos individuos aislados
que pactan un seguro se asemeja más a un juego
de azar.
Sólo hay seguro donde hay una
gran cantidad de sujetos sometidos a un riesgo
común, y sólo hay asegurador donde hay alguien
que organiza el esfuerzo para lograr convencer a
todos esos sujetos de que pongan un aporte
mínimo periódico a cambio de sufrir el riesgo
entre todos.2
O sea, el contrato de
seguro, para que opere como tal, debe comprender
a un gran número de personas o cosas sometidas a
un mismo riesgo. Por eso la figura del
asegurador debe ser empresarial y permanente, en
el sentido de que debe ser algo habitual y no
accidental o aislado.
Debemos concluir entonces que
una empresa de seguro agrupa a personas o cosas
sometidas a un mismo riesgo y, luego de los
estudios correspondientes, organiza un seguro
determinado. Volveremos sobre este aspecto
cuando analicemos quiénes son en la actualidad
aquellos sometidos a un mismo riesgo.
3.
Determinación de la tarifa
El riesgo y la prima
correspondiente surgirán principalmente de dos
factores:
a) el cálculo actuarial y
b) las posibilidades de
recupero.
3.1. Cálculo actuarial
El objetivo del
cálculo actuarial es establecer elementos y
criterios que permitan fijar una tarifa.
Trata de determinar el costo de la
siniestralidad, es decir, el monto esperado
de los siniestros ocurridos por el riesgo
cubierto.
Para ello se debe contar
con información confiable, proporcionada por
instituciones reconocidas, nacionales o
internacionales. Asimismo, dicha información
debe ser homogénea, por lo que debe
corresponder a unidades (personas o cosas)
expuestas en condiciones similares o iguales
a riesgos del mismo tipo. Y con esa
información se deben aplicar métodos
estadísticos o modelos de credibilidad a fin
de valorar el riesgo en cuestión.
Todo ello tiene como
propósito dotar a la empresa de una
definición clara y precisa del riesgo a
cubrir.
El cálculo actuarial hace
una reflexión retrospectiva para obtener las
probabilidades futuras de que ocurra un
siniestro. Hoy en día este análisis es
materia de sofisticados cálculos y
operaciones econométricas.3
3.2.
Posibilidades de recupero
Las posibilidades de
recupero se asientan en algunos factores
claves:
Tipos de eventos
cubiertos. A modo de ejemplo, en seguros
de incendios en los que no hay nadie contra
quien reclamar y el evento dañoso genera
pérdida total, las posibilidades de recupero
son diferentes que en un daño a las
mercaderías ocurrido en un contrato de
transporte. En este último caso se puede
recuperar lo pagado a la empresa
transportista.
Jurisprudencias
nacionales. También son importantes las
jurisprudencias nacionales para el
tratamiento de determinadas situaciones
fácticas (si la culpa grave hace caer o no
los límites de responsabilidad, cuáles son
los parámetros para considerar la existencia
de la culpa grave etc.).
Posibilidades reales
de recupero. También las posibilidades
reales de cobro (en caso de una eventual
condena), en función del poderío económico
de la empresa responsable, se deberán tener
en cuenta a la hora de establecer la prima.
4.
Dificultades para efectuar cálculos de
probabilidades en la industria de la aviación
4.1.
Primera etapa
Para el desarrollo de
este trabajo tomaremos la clasificación
elaborada por el maestro Álvaro Bauzá Araujo
en su ponencia presentada en las XV Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del
Espacio y la Aviación, celebradas en Punta
del Este en octubre de 1985. Este autor
divide los riesgos que deben ser
considerados por las pólizas en riesgos
operacionales y riegos no
operacionales o políticos.
En la primera etapa, del
nacimiento y desarrollo de la aviación
comercial, los riesgos que se consideraban
eran de tipo operacional, ocasionados por
las dificultades técnicas propias de la
época.
La precariedad e
inseguridad de los primeros equipos se fue
superando paulatinamente, de la mano del
progreso de la aerodinamia, de los
materiales, diseños y, en general, de todo
el progreso tecnológico. Lo mismo ocurrió
con los sistemas de infraestructura
aeronáutica, así como con las ayudas a la
navegación. Por último, el aprendizaje de
las personas que operaban los equipos
significó un penoso y heroico camino que
recorrieron pioneros, generalmente
vocacionales, quienes pagaron incluso con
sus vidas.
Esas grandes dificultades
favorecieron el establecimiento de sistemas
de limitación de la responsabilidad del
transportista aéreo, como forma de hacer
viable económicamente a la empresa
aeronáutica. No se adoptó un sistema de
reparación integral de los daños causados
por el ejercicio de la aviación, sino el de
la limitación de la responsabilidad.
Los ejemplos más
característicos de ello son, para el
transporte, la Convención de Varsovia, y
para daños a superficiarios en operaciones
de vuelo, el Convenio de Roma. Esa
protección en materia de convenciones que
tuteló inicialmente al transporte
internacional fue recogida por casi todos
los códigos aeronáuticos del mundo, como
legislación interna.
En definitiva, lo que se
buscó fue que el monto de la reparación no
constituyera una restricción económica para
el desarrollo de la aviación, por cuanto
ninguna empresa estaba en condiciones de
soportar el impacto de fuertes
indemnizaciones.
Todo ello derivó en que
se dejara de lado el principio general de la
reparación integral de los eventuales daños
causados por esa actividad y tuvo una
consecuencia sobre el contrato de seguro,
dado que las primas fueron razonablemente
absorbidas por quienes utilizaron el
transporte aéreo.
Desde que se celebró la
primera póliza de seguro aeronáutico, en
1912, por el Lloyds de Londres, hasta los
últimos 40 años, los únicos riesgos
considerados por las empresas aseguradoras
para sus cálculos probabilísticos fueron
riesgos operacionales: fallas en la
construcción, el mantenimiento, el pilotaje,
las ayudas a la navegación y la
infraestructura. En lo que a la carga se
refiere, todas las precauciones estaban
orientadas a su manejo:
- buen
acondicionamiento, embalaje y estiba;
- criterios para
evitar retardos, pérdidas, robos o
roturas.
4.2. Segunda etapa
Los notables avances
tecnológicos en todas las áreas —la
construcción de aeronaves, los equipos de
ayuda, de infraestructura, la instrucción de
pilotos, más los modernos sistemas
logísticos de seguimiento de la carga y las
posibilidades de efectuar una correcta
trazabilidad de los recorridos de las
mercaderías— hicieron prever un descenso
sustancial de las primas por los seguros
aeronáuticos, en proporción directa al
aumento de las seguridades. Sin embargo, una
serie de factores obligaron a mantener las
primas en guarismos muy altos.
Por un lado, los
adelantos tecnológicos permitieron ofrecer
al mercado una enorme cantidad de equipos de
vuelo. Por otro, la incorporación de
instrumentos financieros para adquirirlos (leasing
para aviones y financiación para pasajeros y
mercaderías) aumentó el flujo de personas y
volúmenes transportados. Estos factores
generaron nuevas vulnerabilidades:
- el congestionamiento en los cielos,
en razón del incremento de aeronaves que
operan, aterrizan y despegan comprimidas
en estrechos espacios territoriales y
temporales;
- el altísimo costo de las aeronaves
modernas, sumado a la gran capacidad de
transporte de pasajeros y mercaderías,
que hacen que, en caso de accidente, las
pérdidas probablemente sean totales (a
diferencia del transporte terrestre y
muchas veces del marítimo, en los que
son frecuentes los daños parciales).
La concentración
económica en el transporte aéreo es de tal
magnitud que un incidente puede exceder las
posibilidades de una compañía, lo que
justificó el surgimiento de los reaseguros.
Las estadísticas, por su parte, se ven
afectadas por la velocidad del avance de la
tecnología, que limita el estudio de ciclos
a secuencias temporalmente cortas. Gran
parte de lo que ocurrió hace cinco o seis
décadas resulta hoy de escasa o nula
relevancia a la hora de escrutar el futuro.
El violento progreso hizo que muchos datos y
análisis basados en la experiencia perdieran
utilidad.
Por ejemplo, no tiene
valor para dicho cálculo un accidente
atribuible a la falta de limitación horaria
para los pilotos, causado por el cansancio
físico-psíquico, cuando en la actualidad
existen severas regulaciones al respecto.
El período de tiempo
razonablemente apto para tirar líneas de
eventos semejantes es entonces sumamente
breve, lo que aumenta la incertidumbre. La
forma de protección que han encontrado las
compañías aseguradoras es compartir el
riesgo con otras (reaseguros, coseguros) y
aumentar las primas.
4.3. Tercera etapa
En la década del
sesenta surgió un fenómeno nuevo, que Álvaro
Bauzá caracteriza por los riesgos
políticos o riegos no operacionales
que comenzaron a afectar el normal
desarrollo del transporte aéreo. Nos
referimos a aquellos provocados por el
terrorismo.
Según el Diccionario
de la Real Academia Española, el término
terrorismo tiene varias acepciones:
“Dominación por terror”, “Sucesión de actos
de violencia ejecutados para infundir
terror”.
La gran diversidad de
fines y acciones terroristas impide
establecer una definición aceptada por la
comunidad en general. No obstante, hay
factores constantes, como la intención de
desestabilizar y provocar tensiones, tanto
dentro de los Estados como en el ámbito
internacional. 4
Generalmente se
caracteriza al terrorismo por tener
finalidades políticas. Nosotros entendemos
que su espectro es mayor, y puede también
comprender motivaciones religiosas,
culturales o rivalidades ancestrales entre
diversas civilizaciones. Lo relevante y que
dota a la conducta terrorista de un mayor
disvalor es la finalidad desestabilizadora.
5
Un común denominador
cada vez más frecuente es que el espacio
geográfico de su ámbito de actuación se
extiende más allá de las regiones del
conflicto. Es por ello que afecta a
individuos que nada tienen que ver con el
problema causante del acto terrorista, sin
que los actores tengan reparos en causar
daños colaterales ilimitados, lo que lo
vuelve impredecible. 6
Podría pensarse, con
razón, que los incidentes terroristas en la
industria han disminuido, pero el riesgo
percibido por la sociedad es altísimo y se
ve aumentado por el miedo, que actúa como un
gran amplificador. 7
La aviación aparece
como uno de los medios más propicios para
generar el terror. El terrorismo tiene un
fuerte impacto en la industria aeronáutica,
de los viajes y del turismo.
Las primeras medidas
preventivas surgieron de las propias
compañías, que comenzaron a tomar mayores
precauciones, ayudadas, por supuesto, por
las autoridades aeroportuarias. Por ejemplo,
aviones de bandera de los países más
sensibles a ese riesgo hacían viajar como
pasajeros en todos los vuelos a agentes de
seguridad entrenados especialmente. Se
incorporaron equipos de rayos X para el
control del equipaje de mano, a los efectos
de impedir el ingreso de artefactos
explosivos, armas, etc.
Pese a estas
precauciones, la nueva situación afectó
seriamente la confección de los cálculos
actuariales, pues las estadísticas se vieron
alteradas por la aparición de un fenómeno
nuevo, no previsto en los estudios
econométricos anteriores. Se debieron
considerar, dentro de lo posible, la
secuencia de los siniestros provocados por
el terrorismo, cuáles eran las banderas más
sensibles, cuáles las rutas con mayores
probabilidad de que ocurrieran eventos.
Pero el elemento nuevo
que acompañaba a estas secuencias era el
factor intencional. En los tiempos
anteriores, los riegos realmente evaluados
con seriedad fueron exclusivamente
operacionales; en cambio, en esta etapa
aparecía uno derivado de la voluntad del
hombre de manifestar reivindicaciones a
través de la alteración a la actividad
aviatoria, por motivos políticos,
religiosos, étnicos o incluso por aspectos
que hacen al delito económico.
Este cúmulo de
circunstancias hace de difícil previsión el
comportamiento terrorista. Una acción humana
intencional estará diseñada de forma
inteligente para lograr el resultado
esperado. Por lo tanto, tratará eludir los
caminos que puedan prever quienes hacen
pronósticos para las compañías de seguros.
Encontrará seguramente qué lugares son
identificados como sensibles y cuáles están
descuidados por ser considerados poco
relevantes, y tratará de eludir tales
previsiones. Entonces cabe la posibilidad
cierta de que esos actos se perpetren en
lugares o vuelos considerados como menos
expuestos, a los efectos de asegurar el
resultado de la operación.
Para cubrir estos nuevos
riesgos se debió recurrir a pólizas
separadas, que tenían un costo mayor, o bien
a una póliza principal que cubría los
riesgos operacionales y una póliza adicional
que cubría los riesgos políticos. El
contrato era el mismo, pero recaía sobre
riesgos diferentes. Las primeras acciones
terroristas consistieron en el secuestro de
aviones o incluso en la destrucción de
equipos. Por encima de la tragedia que ello
significa, desde el punto de vista económico
los daños estaban acotados al costo del
avión, las personas que viajaban y las
mercaderías transportadas, a los que podían
agregarse los eventuales daños a
superficiarios.
4.4. Cuarta etapa
Las modalidades de
acción terrorista evolucionaron de una
manera dramática. Los riesgos no
operacionales sufrieron un cambio
cualitativo cuyo punto de inflexión se ubica
en los atentados del 11 de setiembre de
2001, cuyas características totalmente
novedosas afectaron el contrato de seguro en
su totalidad, sus costos en particular y el
transporte aeronáutico todo.
4.4.1. Uso del avión como
medio
El fin último no fue
secuestrar o derribar un avión, en cuyo
caso, como vimos, las posibles pérdidas
podían ser razonablemente cuantificadas.
En este caso se secuestró el avión para
utilizarlo como arma, a fin de destruir
un objetivo determinado de valor
político o económico. Entonces los daños
ya no se limitan al equipo y lo que
contiene, sino que comprenden también
los daños que se pueda causar al
objetivo elegido.
4.4.2. Dirty bombs
Junto con la anterior
apareció otro método intencional de
igual dimensión. Nos referimos a las
denominadas dirty bombs.
Las bombas sucias son
artefactos explosivos que diseminan
elementos radiactivos en la atmósfera.
Son de fabricación sencilla y barata, lo
que las hace pasibles de ser utilizadas
por elementos terroristas. Tienen varios
estamentos de efectos.
También están los
denominados manpads, misiles
portátiles que pueden impactar en
aviones o ciudades. Son fáciles de
transportar y ocultar, con un peso no
mayor de 25 kilos. Los manpads
son fabricados por los países y sólo
pueden comercializarse entre ellos. No
obstante, existe una suerte de mercado
negro que desvía estas armas hacia
personas o asociaciones terroristas.
Cabe agregar que
dichas bombas pueden confeccionarse con
materiales bioquímicos contaminantes o
através del uso hostil de dispositivos
electromagnéticos o elementos
ionizantes.
Estos artefactos
tienen también diversos niveles de
efectos.
- Los efectos inmediatos son la
muerte de personas y la destrucción
de áreas directamente impactadas.
- Los importantes efectos mediatos
están constituidos por el daño que
ese producto altamente contaminante
ocasiona en las personas y en los
territorios. Muchos sobrevivientes a
la explosión podrían morir
envenenados radiactivamente semanas,
meses o años después.
- Además, la incidencia del cáncer
y otras enfermedades puede aumentar
a largo plazo.
- Muchas áreas pueden quedar
contaminadas, por lo que se requiere
desocuparlas e incluso demoler
edificios. Cuanto más densamente
poblada esté una zona, mayor será el
gasto en descontaminación.
Los vehículos o medios utilizados
para transportar tales armas pueden ser
contenedores o pallets, dentro de los
cuales se los oculta y/o controla
mediante sofisticados mecanismos de
activación, de forma que impacten cuando
la carga se encuentra en el lugar
elegido. En consecuencia, el transporte
aéreo se utiliza como medio para
introducir esos elementos de destrucción
masiva.
Todo ello hace
sumamente dificultoso el cálculo de los
eventuales daños, puesto que las
consecuencias catastróficas pueden tener
una extensión totalmente imprevista.
Los acontecimientos
del 11 de setiembre causaron a las
aseguradoras y otras empresas daños de
todo tipo y reclamaciones ante todas
ellas, así como ante el Estado. Las
compañías aseguradoras sufrieron
pérdidas de tanta significación que
algunas de ellas quebraron y otras no
tuvieron más alternativa que trasladar
parte de las pérdidas a los usuarios.
5. Cambio
climático
La visualización de
nuevos riesgos no se limitó al terrorismo, dado
que casi inmediatamente comenzó a percibirse con
fuerza la incidencia del denominado cambio
climático.
Si el 11 de setiembre del
2001 fue un punto de inflexión en cuanto al
terrorismo en general y al terrorismo
aeronáutico en particular, el año 2005 lo fue
respecto al cambio climático y su impacto en la
industria del seguro, y el huracán Katrina se
convirtió en su triste emblema.
En el ámbito científico se
discute si estamos ante un cambio del clima por
acciones del hombre, producto de la aceleración
industrial, o si estos fenómenos responden a
ciclos naturales del planeta. Lo cierto es que
el período de huracanes en el Caribe se ha
extendido fuera de sus límites normales y que la
intensidad de dichos huracanes fue mayor que las
medias ordinarias.
El impacto del Katrina para
la aviación fue enorme. Afectó las plataformas
de extracción de petróleo en el golfo de México,
lo que elevó los precios. Los analistas
entienden que esa alza no es momentánea sino que
llegó para quedarse.
Una de las industrias que más
sufren el alza de los precios de los
combustibles es la aeronáutica. Éste fue un
factor de peso para que algunas de las más
importantes aerolíneas de Estados Unidos se
encontrasen próximas a una declaración de
quiebra. Según Giovanni Bisignani, director de
la IATA, “el combustible es el quinto jinete del
Apocalipsis, principal factor que obliga a
cambios estructurales”.
Se estima que las pérdidas
económicas provocadas por el mencionado huracán
fueron bastante superiores a aquellas
ocasionadas por el 11-S. El Katrina golpeó
fuertemente las economías generales al causar
pérdidas materiales, eliminar fuentes de
trabajo, afectar gravemente al comercio, etc.
En conclusión, estamos ante
la presencia de riesgos globales con
características catastróficas, cada vez más
interdependientes.
6. Efectos
y medidas tomadas
Las compañías de seguros,
ante la evidencia que los nuevos riesgos han
llegado para quedarse, han utilizado, entre
otras, las siguientes herramientas para
protegerse:
- aumentar las primas;
- dispersar el riego
intensificando la contratación de reaseguros
o coseguros;
- limitar los montos de
cobertura por cada evento;
- excluir de la cobertura
determinados riesgos.
6.1. Aumento de primas
Evidentemente hubo un
aumento en las primas pagadas, de manera
que, por cada pasajero o kilo transportado,
la industria tuvo que considerar un plus
destinado a sufragar un incremento en los
seguros. Este incremento fue de entre USD
0,80 y USD 1,50 por cada pasajero, lo que
anualmente significa una cantidad
considerable de dinero transferida del
sector aeronáutico al sector de los seguros.
Pero el aumento de la
prima, pese a ser una condición necesaria,
ni de lejos alcanza a resolver el problema.
La prima surge, como hemos visto, de un
cálculo actuarial basado en el análisis
metodológico que proporciona la experiencia
de siniestros semejantes en grupos
similares.
Dado que no existen
situaciones razonablemente comparables,
estamos ante la presencia de los
denomina-dos daños catastróficos, en
los que la evaluación de cada evento
significa una situación diferente. Esto ha
descartado la prima como instrumento apto
para proteger al sistema. Los datos que se
pueden obtener de la realidad no son
confiables, por lo que las consecuencias se
vuelven incalculables.
6.2. Reaseguros y coseguros
Mediante el
reaseguro, la empresa aseguradora celebra un
contrato con una empresa reaseguradora, por
el cual ésta contrae frente a la primera una
parte de las obligaciones que aquélla había
contraído con el asegurado, a cambio de una
prima. La reaseguradora no tiene relación
contractual con el asegurado, por lo que,
desde el punto de vista estructural, se
trata de un contrato independiente del
contrato de seguro.
Su objeto es protegerse
de las consecuencias de los seguros
otorgados por la aseguradora cuando exceden
su capacidad y conveniencia, transfiriendo
una parte de esos riesgos al reasegurador.
Por lo tanto, el contrato de reaseguro se
celebra con posterioridad al contrato de
seguro.
El coseguro, por su
parte, es un contrato en el que la empresa
aseguradora comparece junto con la
coaseguradora para celebrar el contrato con
el asegurado. Al formar parte del contrato
de seguro, el coasegurador tiene una
relación directa con el asegurado, por lo
que en este caso no se puede hablar de un
contrato independiente. El asegurado abona
la prima y ésta se divide entre los
participantes según las proporciones que
hayan acordado.
La función del coseguro
es similar a la del reaseguro, en cuanto
tiene por objeto la división o transferencia
de parte de los riesgos inherentes a esa
actividad, con la diferencia de que el
compromiso nace en el momento de celebrarse
el contrato. 8
No obstante, estos
instrumentos tienen las mismas dificultades
que aquellos que afectan la fijación de las
primas. Es decir, los posibles daños por
eventos deben cuantificarse, a los efectos
de establecer financieramente la
conveniencia de tomar un coseguro o
reaseguro, y esa cuantificación presenta
idénticos problemas.
Es por ello que este
mercado se ha enlentecido y contraído. El
sistema de reaseguros y coseguros se
restringió fuertemente y la industria del
seguro destinó cantidades fijas, muchas
veces arbitrariamente bajas, para atender
necesidades por regiones y por actividades.
En consecuencia, cada compañía asignó a cada
región una suma total de riesgos a asumir,
así como una cuota dentro de cada grupo de
riesgos.
Esa dificultad para
obtener reaseguros hizo que las compañías
aseguradoras bajaran su exposición y
adoptaran una actitud conservadora,
disminuyendo las sumas asignadas y las
cantidades a tomar por cada grupo de riesgo.
6.3. Limitación del monto cubierto
La cobertura máxima
por evento se limitó a USD 50:000.000,
extremo que podría hacer pensar en una
estabilidad respecto al cálculo de riesgo
por parte de las empresas de seguros. Sin
embargo, allí no estaba la solución. Este
criterio resuelve la dificultad de
cuantificar o acotar los daños en cada
evento, pero no soluciona el otro aspecto de
igual importancia, que es la estimación de
las probabilidades de que ese evento ocurra.
Es decir, la limitación del monto cubierto
no constituyó una herramienta apta para
mejorar el problema de la imprevisibilidad.
6.4. Exclusiones
Luego del 11-S se
generó una retracción o disminución, a
escala mundial, en el monto de las
inversiones destinadas a cubrir riesgos en
materia de seguros, y se consolidó en los
hechos un monto máximo a asegurar por evento
que resulta inferior al necesario para
cubrir los eventuales daños. Asimismo, y con
muy poca diferencia de tiempo, se comenzó a
percibir la importancia de las catástrofes
provocadas por la naturaleza atribuidas al
cambio climático, por el momento totalmente
imprevisibles.
Ante tales
incertidumbres, la implantación de
exclusiones constituyó una consecuencia
necesaria. En los contratos de seguros
comenzaron a aparecer, en forma individual,
cláusulas de exclusión de riesgos.
Los análisis de la
situación a la luz de los nuevos escenarios
imperantes, las relaciones y los equilibrios
entre la responsabilidad de los
transportadores y la asegurabilidad de los
riesgos por parte de la OACI no se hicieron
esperar. En tal sentido, ALADA presentó una
nota de estudio a la OACI. 9
Es que las compañías
aseguradoras, de manera individual y en
forma progresiva, comenzaron a imponer en
sus pólizas mecanismos de salvaguarda que
afectaban a la industria aeronáutica en su
conjunto, ya fuera por impedirle cumplir con
la exigencia de contar con seguros adecuados
o bien porque dichos
seguros no eran suficientes para cubrir la
responsabilidad civil de un evento
catastrófico. De ello se derivaba que toda
empresa que operara estaba expuesta a
quebrar. Los instrumentos siguientes,
impuestos cada vez con mayor frecuencia por
las aseguradoras, no daban muchas
alternativas:
Pese a la imposición de tales
limitaciones, los estados continuaron
exigiendo al transportista que mantuviera
seguros de responsabilidad adecuados para
cubrir sus responsabilidades jurídicas.
Por otra parte, la
facultad de cancelación del contrato con un
preaviso tan corto ha impedido a las
compañías confeccionar planes de negocios
sustentables. A modo de ejemplo, la mayor
parte de la flota de transporte está en
manos de las compañías aéreas mediante
contratos de leasing. Cuando el dador
entrega el uso y goce de una aeronave,
normalmente exige que la actividad que
proyecta efectuar el tomador esté cubierta
por seguros adecuados. Tales limitaciones
también dificultaron esta operativa.
Con esas perspectivas, la
IATA presentó una nota a la OACI en la que
postula:
[…] los actos de
terrorismo están dirigidos a los Estados
y las compañías aéreas y la
infraestructura de transporte aéreo se
utiliza meramente como sustituto [como
vehículo, diríamos nosotros]. Como tales
los gobiernos han de proporcionar las
garantías necesarias de cobertura y/o de
indemnizaciones en todos los actos de
terrorismo, sea que un mercado de
seguros pueda o no proporcionar tal
cobertura.10
7.
Exclusiones permanentes
Fue tal la falta de
confiabilidad de los cálculos actuariales o
simplemente la imposibilidad de hacerlos con
seriedad, que las compañías aseguradoras, en su
conjunto, están decididas de manera orgánica,
para cuando venzan los contratos vigentes de
seguros aeronáuticos, a establecer en su
renovación de manera permanente determinadas
exclusiones:
- actos de guerra en general;
- utilización hostil de energía producto
de detonación atómica mediante la fisión o
fusión nuclear y la contaminación radiactiva
o electromagnética;
- uso de materiales químicos o biológicos
para fines terroristas;
- todo acto en general con propósitos
terroristas o políticos que ocasione daños
accidentales o intencionales;
- secuestros de aeronaves hechos por
personas a bordo de ellas sin la complicidad
del asegurado.
Se estima, además, que esas exclusiones no se
impondrán por un período breve, a fin de generar
un mejor estudio, sino que por el momento serán
incorporadas de manera permanente.
8.
Consideraciones para un futuro
8.1.
Medidas preventivas
No nos extenderemos
sobre cuáles son las medidas preventivas,
pues las consideramos notorias. Simplemente
diremos que apuntan al análisis y a los
sistemas de control previo de los pasajeros,
de la carga y del personal que trabaja en
las empresas de aviación y en otras
actividades vinculadas a las operaciones
aeronáuticas, así como de todo lo que pueda
tener alguna vinculación con el transporte
aéreo.
Estas medidas han
encarecido los costos del transporte aéreo,
por cuanto:
- Aumentó notablemente el personal
afectado al control de seguridad.
- Se debió comprar sofisticados
equipos de detección preventiva.
- Se alargaron los tiempos de embarque
y desembarque de pasajeros. Si se suma
el tiempo adicional que pierde cada
pasajero en el mundo a lo largo de un
año y el tiempo adicional del personal
que los operadores deben poner a
disposición para tales tareas, se puede
afirmar que una parte importante del
tiempo útil laboral del mundo se utiliza
para el control de la seguridad
aeronáutica.
- Se enlenteció el transporte de
carga. La ventaja principal del
transporte aéreo es la velocidad que
tiene el embarcador de entregarla en
destino, por lo cual paga un precio más
elevado en el flete, pero esa velocidad
se ha visto frenada por los controles de
seguridad, tanto cuando se recibe la
carga para embarcar como cuando se la
entrega en destino, de manera tal que
muchas veces no se justifica pagar ese
precio adicional. Ello ha desplazando
una parte del mercado hacia el
transporte marítimo. 11
8.2. Mejora en la obtención de información
confiable
Estos fenómenos han
trastocado todo el panorama de la
información, la obtención de datos
confiables y el análisis y las previsiones
de riesgo. La comunidad especializada está
trabajando fuertemente en la detección de
las vulnerabilidades.
Los riesgos se pueden
clasificar en tres tipos:
- Riesgos
conocidos. Son aquellos que pueden
ser medidos, entendidos, en los que las
probabilidades de ocurrencia del evento
pueden ser definidas, si bien con las
inseguridades que todo análisis
probabilístico supone.
- Riesgos que no se
puede conocer de antemano cuando
ocurrirán. Son aquellos que están
correctamente definidos pero en los que
no es posible establecer las
probabilidades de un evento. El
terrorismo es un ejemplo.
- Riegos que aún no
han emergido, desconocidos. Son
riesgos que todavía no han sido
comprendidos como tales, por lo que no
están correctamente definidos y su
ocurrencia es sólo especulativa. Éstos
son los que más preocupan a la
industria. Como hipótesis se barajan los
daños resultantes de combinaciones de
riesgos conocidos que podrían generar
una tormenta perfecta. 12
8.3.
Seguros complementarios
El objetivo es que se
establezcan fondos específicos destinados a
cubrir los daños y perjuicios ocasionados
por la actividad aeronáutica que no sean
cubiertos por el sistema formal de seguros.
8.4. Actualización del Convenio de Roma
En el ámbito de la
OACI se está trabajando con vistas a una
nueva Convención. Sobre este punto diremos
solamente que debería eliminarse el criterio
de indemnizaciones en función del tonelaje
de las aeronaves, dado que hoy en día la
extensión del daño no guarda relación con
esa variable. Tanto un avión de gran porte
como una avioneta puede ser un vehículo que
genere daños catastróficos.
9. Nuestra
posición
Entendemos que nos
encontramos ante un estado de riesgo global que
afecta a toda la población mundial y a todo el
desarrollo humano tal cual lo conocemos. En
efecto, algunos siniestros, como el terrorismo,
actúan sobre los Estados o sobre determinadas
organizaciones. Otros, como los desastres
naturales o las pandemias, afectan a la
civilización en su conjunto.
Hoy el terrorismo utiliza al
transporte aéreo como vehículo, pero si
encuentra otro más apto, rápidamente lo
sustituirá. Entonces, lo que se está tratando de
proteger ya no es la aviación, sino a los
Estados, organizaciones y modos de vida de la
civilización, corrigiendo sus vulnerabilidades
ante tales eventos, una de las cuales es, hoy
día, el medio aéreo.
Cuando el siniestro es
producto de un desastre natural, afecta las
comunicaciones, el agua potable, la energía
eléctrica, el sistema satelital, etc. En
síntesis, atenta contra toda la forma actual de
vida y el grado de avance de la civilización.
Frente a este panorama
debemos volver al principio del texto, cuando
expresábamos que el seguro comprende a un
conjunto de personas o cosas sometidas a un
mismo riesgo. Ahora debemos preguntarnos si el
grupo de riesgo es la industria aeronáutica en
su conjunto (transportadores, constructores de
aviones, empresas de leasing,
aeropuertos, servicios accesorios, etc.) o si lo
es toda la humanidad.
En consecuencia, nos
preguntamos si no será el caso de que los
Estados sean considerados como centro de
imputación de los daños por ser a quienes les
toca velar por la seguridad. 13
Entendemos que es
excesivo cargar a la industria aeronáutica todo
el peso de un gasto en materia de seguridad,
cuando las amenazas no se proponen
desestabilizar esa industria sino que tratan de
afectar a un Estado. Si estamos de acuerdo en
que los riesgos globales están instalados,
llegaremos a la conclusión de que su mitigación
debería ser soportada por todo el colectivo
mundial.
Entonces serán insuficientes
la adaptación del Convenio de Roma y la
formación de fondos mutuales o de garantía, del
tipo que sean, cuyo espectro abarque solamente a
la industria aeronáutica. No es posible que a
mediano plazo ésta pueda soportarlo, además de
que rápidamente los nuevos acontecimientos
demostrarán su inconsistencia.
La imposición de exclusiones
para la aeronáutica y respecto a determinados
riesgos no implica que no puedan imponerse otras
para riesgos diferentes, en esta u otras áreas
(pensemos, por ejemplo, en la gripe aviar). Y
cuando se establece una exclusión lisa y llana
es porque la industria del seguro no tiene
metodología para analizarla o capacidad de
soportarla y la actividad objeto del seguro
carece de aptitud para tolerarla.
Los sectores vulnerables son,
además de la industria del transporte, las
industrias localizadas, los negocios
particulares, el comercio exterior, los estados,
las comunicaciones, el abastecimiento de agua
potable y energía eléctrica, el saneamiento y
toda otra actividad que participe económica o
socialmente de esta forma de vida. Todos ellos
constituyen el grupo susceptible de sufrir los
siniestros catastróficos: terrorismo aeronáutico
y terrorismo en general, efectos del cambio
climático, pandemias etc.
En consecuencia, entendemos
que son todos sus integrantes quienes tienen que
participar en su aseguramiento.
Desde ese punto de vista, la
problemática ya no estará restringida a seguros
comerciales privados que compensen daños por el
ejercicio de la actividad aeronáutica. Se deberá
enfocarla como un asunto fiscal, parafiscal
o tributario, en el cual
deberá participar todo el sistema mundial y cuya
recaudación esté a cargo de todos los estados, a
fin de establecer mecanismos universales de
compensaciones por daños catastróficos.
---------------------------
* Abogado.
---------------------------
Notas
1 Lucien
Febvre: Combates por la historia,
Barcelona: Ariel, 1970 (edición original en
francés: 1953).
2 Fernando Aguirre
Ramírez y Cecilia Fresnedo: Seguros marítimos.
Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria,
1999, pp. 9 y 10.
3 Comisión
Nacional de Seguros y Finanzas, México: Circular
S-10.1.18, 2004.
4 Mario Folchi:
“Impacto del terrorismo aeronáutico en la
contratación de seguros”, exposición en el
Seminario de Actualización en Derecho Aéreo,
México, 19-21 de mayo de 2004, disponible en
‹http://www.sepla.es/news/archives/
2004_06_08.php› (consulta: agosto de 2006).
5 Enrique Mapelli
López: Seguridad aérea y terrorismo e
indemnización de daños causados a terceros en la
superficie.
6 César Cisneros
Salvatierra. Perú.
7 World Economic
Forum.
8 Patricia López
Gonzáles: “El reaseguro”, disponible en
http://www.ilustrados.com /publicaciones /
EpyAuullEuDHKhQjsp.php› (consulta: agosto de
2006). Colombia
9 WP /
118.
10 Nota de
17/08/2004 A35-WP/97
11 José Pedro
Pollak: Relato de las Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico,
Montevideo, diciembre de 2003.
12 Prof.
Diebold Wharton A School. World Economic
Forum. Global Risk 2006.
13 Conferencia
de María Angélica González en 30 años del
CIDAE, Montevideo, 2005.
(Volta ao Sumário)
| Associação Brasileira de Direito
Aeronáutico e Espacial |
|