LA MODERNIZACIÓN DEL CONVENIO DE ROMA DE 1952 SOBRE DAÑOS A
TERCEROS EN LA SUPERFICIE, OTRO DESAFÍO PARA LA COMUNIDAD AERONÁUTICA INTERNACIONAL
Marina DONATO
Secretária Geral da CLAC, ex-diretora de transporte da OACI
e ex-sub-secretária de transporte aerocomercial da Argentina.
I. Palabras introductorias:
Hace escaso mes se llevó a cabo en Montreal, sede de la Organización
de Aviación Civil Internacional- OACI- , el 32 Período de Sesiones del Comité
Jurídico (15-21 de marzo 2004), para abordar entre otros asuntos de la agenda, el de
mayor entidad bajo la Cuestión 3 del orden del día: Consideración de la
modernización del Convenio sobre daños causados a terceros en la superficie por
aeronaves extranjeras, firmado en Roma el 7 de octubre de 1952 y su Protocolo Adicional de
Montreal de 1978.
La Organización de Aviación Civil Internacional- OACI-,
conciente de la evolución constante que experimenta la actividad aviatoria , en su deseo
de dar una satisfactoria respuesta a las necesidades ante las que se enfrenta la comunidad
aeronáutica internacional una vez más , ejerciendo su rol protagónico en el proceso de
revisión y modernización del derecho positivo internacional aeronáutico, ha convocado
en la citada oportunidad a 163 participantes , de 48 Estados contratantes (Afganistán,
Argelia, Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bahrein, Bélgica, Brasil, Burundi,
Camerún, Canadá, Cabo Verde, Chile, China, Colombia, Cuba, República Checa, Egipto,
España, Estados Unidos de Norteamérica, Etiopía, Emiratos Árabes Unidos, Federación
Rusa, Finlandia, Filipinas, Francia, Gabón, Grecia, Islandia, India, Indonesia,
República Islámica de Irán, Irlanda, Italia, Japón, Kenya, Líbano, Mauricio, México,
Países Bajos, Nueva Zelanda, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Paraguay, Perú, Polonia, Reino
Unido, República de Corea, Senegal, Singapur, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia,
Túnez, Turquía, República Unida de Tanzania, Uganda, y 5 organismos observadores tales
como: Aviation Working Group (AWG), Eurocontrol, European Community(EC), International
Council of Aircraft Owner and Pilot Association, International (IAOPA) Air Transport
Association (IATA), Interntional Union of Aviation Insurers (IUAI) y Asociación
Latinoamericana de Derecho Aéreo y Espacial (ALADA).
Esta labor de actualización de la norma jurídica internacional
alcanzó éxito con el nuevo Convenio de Montreal de 1999, sobre la Unificación
de Ciertas Reglas relativas al Transporte Aéreo Internacional, adoptado en la sede
del organismo internacional en mayo del citado año y ya en vigencia por haber obtenido
más del total requerido de 30 ratificaciones. Al presente totalizan 37 Estados que han
ratificado dicho instrumento internacional, pertenecientes a la región latinoamericana y
el Caribe, los siguientes Belice, Bolivia, Colombia, Perú, Uruguay, Paraguay, Chile,
Costa Rica, México, Panamá, Bahamas, Barbados, Cuba, República Dominicana, Jamaica, St.
Vincent/ Grenadine.
Puede predicarse que se trata de un Convenio imperfecto, producto del
esfuerzo por amalgamar disímiles posturas del derecho continental y del
"common-law" y formularse una serie de válidas observaciones desde el estricto
enfoque técnico-jurídico, pero las críticas ceden ante la presentación de una
alternativa de solución a la grave situación de fragmentación del conocido como "Sistema
de Varsovia" ( integrado por el Convenio de Varsovia de 1929, Protocolo Adicional
de La Haya de 1955, Convenio de Guadalajara de 1961, Protocolo de Guatemala de 1971 y
Protocolos 1,2,3 y 4 de Montreal de 1975) con las secuelas lógicas de crear serias
incertidumbres jurídicas en franca colisión con el principio de equidad que debe
prevalecer en casos de conflictos de intereses entre el agente productor del evento
dañoso y el damnificado o causahabiente.
Lo cierto es que el nuevo Convenio de Montreal de 1999 no solo
sustituye diferentes instrumentos jurídicos integrándolos en un sistema único, sino que
introduce muchos elementos modernos en el tratamiento del transporte aéreo internacional
de pasajeros y carga .
En efecto, elementos nuevos son considerados en el texto internacional
tales como la documentación electrónica para reemplazar el tradicional billete de pasaje
y carta de porte aéreo, disposiciones actualizadas en cuanto a la carga aérea, pago por
anticipado de gastos en caso de muerte o lesiones en accidentes de aviación,
responsabilidad en el código compartido, arbitraje, incorporación de una quinta opción
en torno a la jurisdicción.
Esas serían tangibles ventajas que ofrece este nuevo documento
internacional aunque en mi opinión en la que acompaño a calificada doctrina, ofrece un
quiebre en el régimen del responder del transportista, mezclando audaz- mente dos formas
del responder sobre base "objetiva" en el primer nivel con techo en una cifra
escogida de 100.000 DEG (Derechos Especiales de Giro) y consagrando una suerte de "
presunción de responsabilidad ", de base "subjetiva" para el segundo nivel
sin límites, lo que le hace perder la necesaria coherencia del sistema, sacrificado en
aras de satisfacer diferentes situaciones socio-económicas de los potenciales usuarios
del mismo Convenio.
Superada por la vía de este nuevo Convenio la gran fractura producida
por la atomización normativa e interpretativa del viejo "Sistema de
Varsovia", quedó pendiente la problemática relacionada con la otra fase del
sistema de responsabilidad, en este caso la correspondiente al operador aéreo, sea o no
explotador de servicios aéreos, por daños ocasionados a terceros ajenos a dicha
actividad , la que juega dentro del sistema conocido como extracontractual o "
aquiliano ".
El tema presenta incuestionablemente una actualidad sin precedentes ,
principalmente luego del nefasto día del 11 de septiembre de 2001, luctuoso
acontecimiento que arrojó un saldo sangriento de pérdidas de vida y daños materiales.
Hasta entonces la configuración de daños provocados a terceros
"en la superficie" no revestía cuantitativamente ni cualitativamente la
dimensión dramática envuelta en un ataque terrorista que no trepidó en utilizar como
arma de destrucción a la aviación nacida como instrumento de paz mundial.
Es de recordar que la OACI, mucho antes de la magna acción delictiva,
había incluido en el Programa de Trabajo del Comité Jurídico la revisión de dos
documentos que tienen directa relación con la problemática, el Convenio de Roma de
1952 sobre Daños ocasionados por aeronave extranjera a terceros en la superficie
(Doc7364) y el Protocolo Adicional de Montreal de 1978 ( Doc9257).
Naturalmente, el magno acto delictivo constituyó un detonante para
movilizar la realización de estudios que lleven a la preparación de un documento
internacional con virtualidad jurídica suficiente para hacer frente a la reparación de
daños corporales y materiales de terceros en las circunstancias configuradas en el
convenio.
Es de recordar que el Convenio de Roma del 29 de mayo 1933 es el
primer texto internacional orientado a contemplar la responsabilidad por daños a terceros
seguido posteriormente por el Protocolo de Bruselas de 1938 ; ambos documentos no
alcanzaron el éxito que se esperaba, lo mismo corresponde predicar del Convenio de
Roma de 1952 con escaso número de ratificaciones( de América Latina:
Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Haití, Honduras, México, Paraguay y República Oriental del Uruguay) luego de 51 años
de vigencia y el Protocolo de Montreal de 1978 con únicamente 7 ratificaciones (de
América Latina: , Brasil y Guatemala) el que recién entró en vigor el 25 de julio
de 2002.
Una de las tantas razones invocadas por la doctrina sobre el escaso
número de ratificaciones de los dos instrumentos se debió al hecho de adoptar el
principio de responsabilidad objetiva y a la concertación por parte de los operadores de
un seguro obligatorio sumado a la ausencia de una normativa adecuada en materia de seguros
que protegiese a los terceros y evitar consecuentemente la desprotección que
significaría la aplicación de cláusulas de exoneración, argumentación válida para
los dos primeros instrumentos nacidos antes de la primera Guerra Mundial.
En el caso de los dos documentos internacionales de post Segunda
Guerra, Roma de 1952 y el consiguiente Protocolo de 1978, en los que se repite semejante
fracaso, concurren argumentaciones semejantes en cuanto a la consagración de un sistema
de responsabilidad absoluta, la limitación basada en el peso de la aeronave según
certificado de aeronavegabilidad apreciada por ciertos Estados como insuficiente, las
confusas y complejas disposiciones sobre seguros y garantías, el concepto de único foro,
entre otros elementos que desmonetizaron a los citados instrumentos.
II. Antecedentes
Como ya destaqué, con anterioridad del incalificable acontecimiento de
las "Torres Gemelas de Nueva York", en ocasión del 31 Período de
Sesiones del Comité Jurídico ( 28 agosto al 8 de septiembre de 2000), el delegado de
Suecia presentó una propuesta de incluir dentro del Programa de Trabajo del Comité el
estudio de la modernización del Convenio de Roma de 1952, cuenta habida de la
necesidad de considerar el incremento de los límites cuantitativos de indemnización lo
mismo que las causales ambientales como generadoras de daño.Dicha sugerencia recibió
apoyo y se le asignó en el rango de tratamiento el cuarto lugar, comenzando los estudios
preliminares al comienzo de 2001.
El Secretario General del organismo internacional dirigió a los
Estados Contratantes (188) una nota (LE 3/ 14.2-01/62 del 15 de junio de 2001), adjuntando
un cuestionario con el objeto de relevar algunas cuestiones puntuales sobre las razones
por las cuales los dos documentos no han recibido una aceptación ecuménica.
Posteriormente fue reiterado dicho requerimiento en octubre de 2001 (LE 3/14.2-01/98).
Es del caso recordar que el número de respuestas obtenidos es escaso
por cuanto 55 Estados de los 188 contratantes respondieron, lo que representa un 27% de la
membresía.
Naturalmente que este insuficiente número de respuestas no permite
contar con un panorama completo de la situación, no obstante representa un cierto indicio
de la tendencia favorable a la revisión de los instrumentos internacionales y la
conveniencia de incrementar el límite indemnizatorio, acorde con la situación
socio-económica de los potenciales damnificados de resultas de un accidente aéreo, con
la sorprendente excepción de Panamá que calificó como" excesivo" el límite
previsto en los documentos en cuestión, el resto consideró insuficiente en materia de
reparación.
Una vez obtenido el resultado de las respuestas, las mismas fueron
analizadas por la Dirección de Asuntos Jurídicos de la OACI y la correspondiente
información fue sometida a la consideración del Consejo en su 166 Período de Sesiones
(mayo de 2002) , órgano que tomó nota del citado informe y al propio tiempo acordó el
establecimiento de un Grupo de Estudio de la Secretaría para asistir a la misma en el
desarrollo del futuro trabajo sobre el tema.
Al respecto, es interesante destacar las posiciones de ciertos
delegados ante el Consejo favorables y otros - por falta de conocimiento sobre el trabajo
que realiza la Secretaría- , no tan proclives a la constitución del mencionado grupo de
trabajo, tradicional recurso al que la OACI acude para cooperar a la Secretaría en
la preparación de investigación y análisis sobre cuestiones problemáticas,
convocándose a los expertos que actúan en calidad personal en función de sus
conocimientos y experiencias y sin originar ningún gasto dentro del presupuesto de la
organización internacional toda vez que los cargos son por cuenta de quienes convocados
por la Secretaría , colaboramos "ad-honorem" en dicha tarea.
Esta metodología de trabajo se utilizó con mucho éxito en el proceso
de gestación del nuevo Convenio de Montreal de 1999 y lo más valioso es
justamente la recopilación de opiniones procedentes de diferentes pensamientos jurídicos
representativos de las diversas regiones en las que se integra la comunidad jurídica
aeronáutica internacional.
Me tocó el privilegio de participar en este Grupo de Estudio junto
a juristas como Peter Bloch (EEUU), Hans Georg Bollweg (Alemania), Robert Donald (IATA,
Canadá), Hans Epharaimson-Abt ( de la Asociación Americana de familias de las víctimas
del accidente de KAL 007- EEUU), David Gasson (de Aseguradores Internacionales Londres),
Aisatou Jallow-Sey (Gambia), Michael B. Hennizon, al mismo tiempo designado relator del
tema (EEUU), Heinrik Kjellin (Suecia), Gilles Lauzon (Canadá), Terry Olson (Francia),
Gül Sarigül(Turquía).
III. Desarrollo de los estudios preliminares
El Grupo de Estudio de la Secretaría tuvo dos reuniones en la
sede de la OACI, Montreal, la primera de las cuales se realizó a mediados de diciembre de
2002 antes del período navideño y la segunda a finales del mes de abril de 2003, estando
prevista una tercera entre el 3 al 5 de septiembre del corriente año , con el interés en
la preparación de un nuevo texto el que sería sometido en la próxima reunión del
Comité Jurídico en los comienzos de 2004 y su ulterior tratamiento en una conferencia
diplomática cuya fecha sería fijada oportunamente.En ambos casos actuó como moderador
el Director de Asuntos Jurídicos, Dr Ludwig Weber asistido por los Dres John Augustin,
Aire Jacob y Toshiyuki Onuma.
En la primera reunión el Presidente del Consejo, Dr Assad Kotaite dio
la bienvenida a los integrantes del grupo , agradeciendo de antemano la desinteresada
labor a la que habíamos sido convocados, al propio tiempo que evocó las posibles razones
de una incompleta aceptación tanto del Convenio de Roma de 1952 y del Protocolo
Adicional de Montreal de 1978 a pesar del tiempo transcurrido, exhortó a un trabajo
creativo teniendo en cuenta las soluciones escogidas en el último Convenio de Montreal
de 1999 para reglar el régimen del responder, como asimismo destacó la conveniencia
de incluir como hechos generadores de potenciales daños, a la guerra y actos terroristas.
El clima en torno al cual se desarrolló la primera reunión fue de
franco intercambio de ideas teniendo muy especial consideración los resultados de la
encuesta dirigida por el Secretario General a los Estados Contratantes y el debate se
orientó principalmente en la necesidad de modernización concentrando la atención en los
límites cuantitativos de la responsabilidad del operador aéreo, el criterio que debería
ser usado para determinar dichos límites y el mecanismo para modernizar los documentos.
Luego se consideraron provisiones específicas como ser el anticipo de pago a las
víctimas o causa-habientes, con naturaleza compulsiva u optativa como la solución
seguida en el Convenio de Montreal de 1999. Otro aspecto específico que fue analizado lo
constituyó el daño ambiental, previsiones en materia de riesgos de guerra y ataques
terroristas, el asunto relativo a la extensión posible de jurisdicción aplicable,
garantías, seguros, reconocimiento y fuerza decisoria de los fallos judiciales y el
ámbito del futuro convenio.
La reunión comenzó identificando las deficiencias del régimen actual
y la evaluación de la necesidad y conveniencia de proceder a la modernización del
sistema.
En dicha oportunidad, destaqué que estamos en medio de dos principios
controvertidos, los que debían ser superados para alcanzar un adecuado equilibrio entre
los diversos intereses comprometidos en la problemática.Uno de ellos , de naturaleza casi
de corte filosófico, el otro más próximo a las cuestiones de orden político y
económico. Respecto al primer principio, éste ordena suministrar la mejor protección a
las víctimas que sufren daños en la superficie sin parar mientes en colocar la más alta
prioridad en el impacto económico que ocasionaría la reparación de los daños.
En el opuesto camino, el otro principio recomienda priorizar la
consideración de las pragmáticas consecuencias en una industria seriamente herida por lo
que se da en llamar los "Jinetes del Apocalipsis aerocomercial": los
actos terroristas, la fuerte recesión mundial, la epidemia de neumonía atípica, todo lo
que provocan un grave quebranto en la actividad.
En este orden de ideas , era oportuno recordar lo que una brillante
mente John Rawls se preguntaba frente a serios dilemas, ¿Qué es lo primero ¿ El
derecho, lo correcto o lo bueno, el bien común ? ("The right or the good?").
Este y no otro desde mi punto de vista debía guiar la articulación de
un texto de convenio con suficiente equilibrio para superar las serias deficiencias
exhibidas por el corriente régimen internacional sobre responsabilidad por daños a
terceros.
Sobre el último de los aspectos señalados identifiqué entre otros
problemas que ofrece el mismo, incluido el Protocolo de Enmienda de Montreal de 1978,
una metodología confusa y compleja, especialmente cuando de tratamiento jurisdiccional se
refiere.
Pero lo más crítico en opinión compartida por escasos miembros
participantes, es que la responsabilidad limitada no es compatible con las nuevas
tendencias en materia de responsabilidad, basadas en consideraciones sociales y en el
grado de madurez alcanzada por la industria del transporte aéreo. Entiendo que la
actual solución fue justificada en los primeros tiempos de la aviación pero no
actualmente.
Independientemente de ello, el texto actual del sistema que denominaré
" Roma-Montreal " sugiere desde nuestra óptica una serie de
observaciones susceptibles de ser consideradas ante el proceso de modernización
normativa, por ejemplo advirtiendo que no se incluye en el elenco de eventos generadores
de potenciales daños, como el supuesto de las personas ni cosas que podrían ser
"arrojadas" de una aeronave en vuelo, tanto como el impacto de ruido "
anormal ".
Para el caso de llegarse aceptar una reparación integral o lo
que se conoce como "responsabilidad ilimitada", debiera incluirse en
materia jurisdiccional otras opciones que la que figura en el sistema actual ,
contemplándose por ejemplo el lugar de registro de la aeronave para abrir mayores
posibilidades de acción a los damnificados o causa-habientes.
Ahora bien, la opinión prevaleciente en las reuniones fue de
contemplar adecuadamente la protección de las víctimas en la superficie pero teniendo
asimismo en cuenta la viabilidad de la industria frente a un eventual impacto como el que
provocó el colapso después de septiembre de 2001 en los servicios de transporte aéreo
como de seguro.
Bajo este enfoque el Grupo de Estudio consideró un régimen
semejante al contemplado en el Convenio de Montreal de 1999, con dos niveles,
reservándose la aplicación del segundo nivel de "ilimitada responsabilidad "
únicamente para el caso de daños corporales , elaboración que cuenta con acerbas
críticas desde el punto de vista académico pues interfiere en la articulación de un
sistema , entendido éste como el conjunto armonioso de principios jurídicos, al
admitirse la yuxtaposición de dos regímenes del responder del operador o explotador de
aeronaves.
Respondiendo a esta línea de pensamiento uno de los miembros se
expresó favorablemente a una estricta y limitada responsabilidad del operador para el
primer nivel y una presunción de responsabilidad con ilimitación indemnizatoria para el
segundo nivel.
Lo cierto es que en casi todos los miembros se encontraba presente el
tipo de incidente dañoso del 11 de septiembre de 2001 y el colapso que para las
compañías de seguro significó la reparación de los daños, de ahí que predominó
hasta ese momento la idea de adoptar un criterio pragmático.
En ese punto me permití una vez más reiterar que la reparación
integral por entender que no solamente preservaría la coherencia del sistema pensado en
la responsabilidad de quien explota la aeronavegación a su beneficio frente a quienes
están totalmente ajenos a ella y merecen una debida tutela, solución que por otra parte
se encuentra admitida por las legislaciones más modernas en la región de América Latina
y de un país africano, citando el caso del Decreto 1946 del 8 de septiembre de 2001
de Venezuela , el Decreto 93 de 2000 de Guatemala, la Ley 27261 de mayo de 2000 del Perú,
el Código Aeronáutico de Cabo Verde de 2001, normativas éstas en las cuales se consagra
la reparación integral dentro de un régimen de responsabilidad objetiva, con
exclusión o atenuación de la responsabilidad en caso de mediar la participación de la
víctima de los daños.
La responsabilidad limitada demostró en el sistema de Varsovia ser el
semillero de costosos y lentos litigios y la articulación de artilugios legales para
superar la insuficiencia de los montos apelando a la demostración de dolo o culpa
grave del transportista. De ahí que la tendencia legislativa sea la de recoger la
vía más equitativa y más expeditiva que evite en el caso de daños a terceros, acudir
no sólo contra el operador aéreo, sino también contra aeropuertos y fabricantes de
aeronaves.
Por otra parte, tratándose de una responsabilidad extra-contractual,
llamada también "aquiliana", en la que el tercero superficiario además de
soportar el paso de la aeronave aún en contra de su voluntad, debe soportar la
limitación de la reparación de los daños que puede padecer a consecuencia de un riesgo
que no ha contribuido a crear y al que es totalmente ajeno, implica una ruptura del
equilibrio jurídico toda vez que tiene el legítimo derecho de reclamar una reparación
integral por el perjuicio ocasionado.
Como se pudo apreciar en las discusiones que precedieron a la adopción
del Convenio de Montreal de 1999, las opiniones se encuentran divididas y el peso
gravitante de las compañías de seguro ha sido decisivo para la aprobación de un
régimen que a juicio de calificada doctrina no es compatible con los principios
jurídicos.
En torno a este punto de las ventajas e inconvenientes de una responsabilidad
integral o limitada, no debe perderse de vista el posible y real impacto de un
incremento sustancial de las primas de las pólizas de seguro.
El seguro, como la actividad de transporte aéreo está sometido a unas
reglas de fuerte competencia comercial, las primas se preparan o calculan de acuerdo con
los informes de pérdida de cada línea aérea, las rutas, las características de la
aeronave, del rubro transportado, de la región en la que operan los servicios etc. En
esas condiciones no resulta claro estimar el impacto sobre las primas del seguro.
Para las líneas aéreas, las que deben sobrevivir en un entorno
altamente competitivo si el costo del seguro de cobertura de responsabilidad civil resulta
alto, se orientarán a nuevas formas de auto-seguro, por ejemplo como acontece en materia
marítima con los clubes P&I, diluyendo el resto del montante en los mercados de
seguro y reaseguro.
Si bien es cierto reconocer el quebranto enorme que significó el acto
terrorista sin precedentes que llevó a la misma OACI a la articulación de una
resolución para hacer frente a un seguro en la que intervendría cada Estado Contratante
en una entidad sin fines de lucro, no debe subestimarse la capacidad de la industria del
seguro para adaptarse a las nuevas circunstancias del mercado.
Una cosa es clara, la dificultad de encontrar el equilibrio entre los
diversos intereses en juego cuando de responsabilidad se trata, conlleva a que el régimen
debe adaptarse a las condiciones financieras actuales y persistentes en el mediano plazo,
tanto de los operadores aéreos como de las compañías de seguro.
Por ello es que debe existir transparencia y recordar lo que advertía
hace muchos años el Profesor Dr. Manuel Ferrer (Proposiciones ante la declinación de
la Convención de Varsovia-La Haya, Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias.
Enero-Junio 1972, Córdoba), acérrimo defensor de la "ilimitación",
en cuanto a que el régimen de responsabilidad limitada corresponde a razones económicas
no jurídicas, que por "querer beneficiar a una de las partes acepta la posible
injusticia respecto de las otras".
Numerosas fuentes sugieren que la existencia de límites en materia
indemnizatoria es virtualmente un factor irrelevante en la determinación de las primas
según he anticipado, las cuales dependen de una amplia variedad de factores existentes en
el mercado. Es ciertamente el caso en los EEUU y Japón en los cuales los costos por sumas
ilimitadas en la responsabilidad vigente internamente no han resultado prohibitivos.
De resultas de la primera reunión de trabajo, la Secretaría de la OACI
preparó un anteproyecto el que fue considerado en la segunda reunión realizada a
fines de abril de 2003, quedando para la tercera fase del trabajo la consideración de
puntuales aspectos como lo relativo a estructura del nuevo Convenio, y además una serie
de factores que resultan indispensables para completar el régimen de responsabilidad.
En la consideración de los mismos se encuentra decidir la mejor
alternativa para que en el supuesto de una decisión judicial en caso de aplicarse la
limitación al responder del operador, garantice que no se exceda de tal limitación
establecida; delimitar el concepto de daño y de "consecuencia directa", la
definición de "en vuelo", la cláusula de exclusión de seguro sobre propiedad,
el daño ambiental, el ámbito geográfico, los alcances de la expresión "cualquier
persona que sufre daño", el concepto de operador, de daño nuclear y el período de
limitaciones en el ejercicio de las pertinentes acciones judiciales.
IV. Anteproyecto de Convenio y Debate en el 32 Comité Jurídico
a) Anteproyecto de Convenio presentado al Comité Jurídico
El anteproyecto constituye en principio, un enfoque pragmático para ir
preparando el camino hacia la modernización del Convenio internacional, basado en las
más recientes técnicas y tendencias en torno a la problemática del responder pero qué
duda cabe que dicho anteproyecto de Convenio estará sujeto a posteriores enmiendas, fruto
de los debates que tendrán lugar en el Comité Jurídico tanto como en la Conferencia
Diplomática.
Desde el punto de vista metodológico, el anteproyecto contiene un
conjunto de principios orientados a la protección de los terceros de aceptarse las
fórmulas que mejor tutelen a los mismos, cuenta con más de 29 artículos si se
consideran los correspondientes a las Cláusulas Finales, los que son distribuidos en
cinco Capítulos.
Este anteproyecto preliminar se basó en el trabajo realizado durante
la primera ronda del Grupo de Estudio y en el Convenio de Roma de 1952 con su
correspondiente Protocolo de Montreal de 1978, introduciéndose algunos cambios en la
estructura de los citados documentos internacionales como por ejemplo el que resulta de la
incorporación de un elenco de definiciones al comienzo del texto. El ámbito de
aplicación de dicho documento (Artículo 2) casi es la repetición de lo normado
actualmente con la excepción que introduce el concepto de Zona Exclusiva Económica, como
agregado.
El primer artículo, "Definiciones", considero que si bien no
es del todo correcto desde el punto de vista ortodoxo, resulta habitual en ciertos
instrumentos internacionales destinados a una diversidad hermenéutica, fijar un solo
alcance para los términos estratégicamente empleados a lo largo del documento
internacional, resultando una herramienta útil por lo que acabo de recordar, al evitar la
proliferación de sentidos controvertidos para ciertos vocablos empleados en el
anteproyecto de Convenio.
Aceptando su inclusión, considero necesario agregar al elenco de
cuatro términos: persona, Estado Parte, Estado del Operador, aeronave en
"vuelo", las definiciones sobre "agentes", "empleados",
"operador" y la reubicación en este capítulo y artículo, lo relativo a los
actos de interferencia ilícita tanto como los actos de guerra y terrorismo ya evocados en
el proyectado Artículo 8. Todo ello, en virtud de un mejor ordenamiento del texto.
En lo concerniente al Artículo 2 " Ámbito" , a los
efectos de obtener una mayor precisión, en mi opinión sería conveniente adicionar el
vocablo " de aplicación" para así responder al escenario material como
espacial en el que va a jugar el nuevo instrumento internacional, daños a terceros en la
superficie, ocasionados sobre el territorio de un Estado contratante por aeronaves
matriculadas en el territorio de otro Estado Contratantes, siendo que un buque o aeronave
en alta mar deben ser considerados como parte del territorio en el cual están
registrados.
Al mismo tiempo se debe reubicar los proyectados artículos 25, 26, 27
y 29 dentro de un nuevo Artículo 3 para reagrupar los supuestos puntuales de
inaplicabilidad del nuevo convenio . Concretamente, dichos artículos hacen mención de:
los daños ocasionados a una aeronave en vuelo, o personas o cosas a bordo de tal
aeronave. También se encuentra el caso de daños ocasionados a personas vinculadas con el
operador por contrato laboral, el daño causado a aeronaves militares, de aduana y
policía, y finalmente el daño nuclear, hipótesis todas ellas objeto de regulación en
otros dispositivos internacionales.
El Capítulo II. Disposiciones Generales sobre Responsabilidad contiene
dos opciones en el Artículo 3, la primera alternativa, establece un régimen de estricta
responsabilidad sin límites, la segunda opción casi igual a lo ya reconocido en el Convenio
de Montreal de 1999, tiene dos niveles, el primero para aquella responsabilidad
estricta por debajo de los 100.000 DEG (Derechos Especiales de Giro), la segunda con un
régimen de responsabilidad ilimitada pero con una "inversión de la carga de la
prueba" sobre la persona que resulte responsable, cuenta habida que a pesar del
carácter extracontractual de la responsabilidad que le llevaría a probar la culpa del
operador conforme a los principios del derecho común, esta inversión del "onus
probandi" beneficia como una compensación al superficiario que debe soportar el
sobrevuelo de las aeronaves con los potenciales riesgos que ello conlleva. En ambas
alternativas, un nuevo parágrafo se agrega para reconocer expresamente que el Convenio se
aplica al daño ambiental que podría provocar a raíz de cualesquiera de los supuestos
dañosos contemplados en el Convenio.
Estimo que el mencionado Capítulo II. Disposiciones Generales sobre
Responsabilidad, el Artículo 3 es el centro nodal de todo el convenio.
En lo referente al párrafo 1, que contempla los diferentes daños
causados en la superficie, deben en mi opinión expresada en el seno del grupo,
distinguirse los daños provenientes de una aeronave en vuelo , una persona u objeto
cayendo o arrojados de la misma , teniendo en cuenta en este último caso el venteo
de combustible bastante frecuente, el que puede generar daños a plantaciones en la
superficie.
En la Región Latinoamericana, las legislaciones específicas tanto
como las decisiones de los tribunales, el caso de daños producidos por un objeto
arrojado de la aeronave son más frecuentes de lo que uno puede imaginar.
En la República Argentina hay en el historial judicial un caso que
marca la posición jurisprudencial en la materia "Guevara Lynch Roberto c/ TAFT
SRL" de la Cámara Civil, 6 de marzo de 1964, donde el hecho generador del daño fue
el líquido de insecticida arrojado de una aeronave en operación de fumigación
produciendo importantes daños a la propiedad del demandante.
De ahí que las nuevas disposiciones aeronáuticas, tales como el
Código Aeronáutico de Cabo Verde (2001) artículo 231. Capítulo III), Ley de Aviación
Civil de Guatemala (Decreto 93-2000) en su artículo 107 del Capítulo VII) entre otros
cuerpos legales aeronáuticos contemplan la situación mencionada bajo el término arrojado(throwed).
En el mismo párrafo primero, corresponde en mi opinión incluir el "ruido
anormal" y tomar como referencia para determinar el mismo , las normas y métodos
recomendados correspondientes al Anexo 16 al Convenio de Chicago de 1944 sobre asuntos
ambientales.
Desde el famoso "leading- case" Causby (Causby vs. US Supreme
Court of USA 27-may-1946) hasta el presente, las leyes y fallos judiciales confieren la
entidad que amerita el tema, a pesar de los progresos alcanzados en el campo del medio
ambiente.
Ingresando al "corazón" del régimen de responsabilidad como
desde el comienzo expresé en el seno del Grupo de Estudio, pareciera ser que el
nuevo convenio debiera poner énfasis en la debida tutela a los terceros superficiarios y
consagrar el sistema de responsabilidad del operador , basado en la teoría del
riesgo-beneficio.
A propósito de ello, huelga recordar que quien recibe el beneficio de
la operación aérea debe asumir el riesgo inherente a dicha actividad. Este temperamento
encuentra un justificativo de mayor justicia.
Reiteramos que ello es así por cuanto el tercero no tiene un vínculo
directo con la aviación, sin embargo puede ser potencialmente vulnerable como objetivo de
daños provocados por dicha actividad. Una opción equitativa es al mismo tiempo
pragmática ya que permite superar la gran dificultad para el tercero de asumir el
"onus-probandi" , la prueba de las circunstancias del daño producido, debido a
que no cuenta con la posibilidad de conocer la fuente del accidente.
En consecuencia, la primera alternativa contemplada en el anteproyecto,
desde el punto de vista técnico y jurídico en mi opinión es un buen enfoque que
mantiene el "quid-pro-quo" entre las partes en esta clase de accidentes, porque
repito, el tercero a pesar de beneficiarse indirectamente como también ocurre con el
operador de las ventajas que implica la interconexión rápida y moderna de la
aeronavegación, es ajeno a las actividades desarrolladas por el operador de las que
obtiene una directa ganancia por su ejercicio.
Obviamente, los daños tienen que ser la "directa
consecuencia" del incidente y por otra parte no puede ser el resultado de una
aeronave que circula por el espacio aéreo de conformidad con las normas sobre
aeronavegación. De ahí que quedarían excluidos los daños indirectos como el lucro
cesante por un contrato frustrado.
Con referencia al párrafo 4, el anteproyecto supera la dificultad de
considerar los dos tipos de daños compensatorio y punitivo, excluyendo este último
siguiendo un criterio ético y correcto.
El Capítulo III. Disposiciones sobre Responsabilidad relativa a los
Actos de Interferencia ilícita, Guerra o Actos terroristas, contiene en el Artículo
4 dos alternativas. La primera establece un límite de responsabilidad del operador por
aeronave y evento dañoso, la segunda se refiere al límite basado en el peso de la
aeronave.
La definición de "actos ilícitos de interferencias" se
encuentra en el proyectado Artículo 8 (1) y se basa en los textos modificados
correspondientes a los instrumentos sobre seguridad de la aviación elaborados por la
OACI. El "acto de guerra o terrorista" se encuentra definido también en
el artículo 8 (2) sobre la base de las definiciones proporcionadas en los documentos
sobre seguro.
En principio, si el régimen de responsabilidad se basa en la
teoría de riesgo-beneficio, que es igual decir en un régimen objetivo, los
ataques terroristas cual es el caso de "fuerza mayor" compromete enteramente la
responsabilidad del operador.
Sin embargo, teniendo en cuenta las especiales circunstancias que
rodearon al nefasto ataque de Septiembre de 2001 y las graves implicaciones del mismo,
especialmente en torno al impacto económico financiero de la industria, podría ser
conveniente establecer como excepcional la limitación con un elevado límite de
responsabilidad del operador, justamente para preservar la viabilidad de la actividad
aérea.
En cuanto a la responsabilidad limitada desde el inicio del trabajo del
Grupo de Estudio de la Secretaría, manifesté la opinión de considerarla totalmente
injusta por penalizar a los terceros con una contención reparatoria frente al operador
quien finalmente crea el riesgo, recibiendo como he anticipado ya un beneficio por la
operación aeronáutica. En casi la mayoría de los casos, el operador es un transportista
aéreo estructurado empresarialmente con un régimen societario que de por sí es limitado
cualesquiera sea la fórmula escogida, como sociedad de responsabilidad limitada o
sociedad anónima con un quantum determinado en tono a la contribución en dicha sociedad.
El operador, reitero obtiene beneficio económico por su actividad y debido al principio
de equidad cada persona en tales circunstancias debe asumir el riesgo empresario.
En suma, en mi opinión si se retiene el régimen de responsabilidad
limitada se habrá perdido la oportunidad de modernizar realmente el sistema del responder
y representará un quebrantamiento del legal equilibrio necesario para construir una
pacífica comunidad. Tanto amerita una debida consideración el operador de la aeronave
como el tercero y en este terreno es importante recordar el viejo adagio aquel que dice
"dar a cada uno lo que le pertenece". Hay serias consideraciones de justicia
social y conmutativa las que sustentan dicho tipo de solución. Este importante principio
jurídico debiera ser aplicado en el campo de la reparación por el daño producido.
El sistema actual ofrece un mecanismo complejo basado en el peso de la
aeronave según el certificado de aeronavegabilidad. El anteproyecto de Convenio en el
proyectado Artículo 4 como una de las alternativas mantiene la misma metodología pero
menos compleja. En la misma línea los viejos Códigos Aeronáuticos que cuentan más de
tres décadas de vigencia como el argentino, ofrecen la misma solución que en mi opinión
está obsoleta. No toma en cuenta la potencial generación de serios daños producidos por
medianas o pequeñas aeronaves sobrevolando grandes y populosas ciudades.
La nueva tendencia en América Latina es la consagración del régimen
de reparación integral, lo conocido como "responsabilidad ilimitada". Tal
es el caso de Venezuela, 8-septiembre.2001), Guatemala Decreto 93- 2000, Perú mayo 2000 ,
el anteproyecto de Código Aeronáutico para la Argentina elaborado por la Subsecretaría
de Transporte Aerocomercial por ese entonces a mi cargo (2001), entre otros. En todos
estos supuestos, el operador u otra persona que cause daño a terceros en la superficie
deberá ser ilimitadamente responsable.
En rigor se trata de la clásica fórmula que reconoce el monto del
daño causado el que deberá ser evaluado por el tercero que sufre aquellos. En caso de
discrepancia, el monto deberá ser estimado por el tribunal de justicia con la asistencia
de tres expertos en la materia.
En el Capítulo IV. Persona Responsable del texto del Artículo
11, sobre " Negligencia o negligencia contributiva", deriva del artículo
20 del Convenio de Montreal de 1999.
La persona responsable por los daños causados en la superficie es en
primer lugar el llamado "operador", o quien hizo uso de la aeronave al momento
que los daños ocurren.
Pero para redondear el concepto concurrente con el receptado en la
mayoría de las legislaciones nacionales, debiera calificarse con la incorporación del
término legal al uso de la aeronave, aludiendo a la circunstancia que el operador es la
persona que cuenta con la certificación como tal según la ley nacional y
consecuentemente tiene el derecho (legal uso) de la aeronave, también lo sería quien
merced a un contrato de locación que transfiere el carácter de explotador y cuenta con
el registro de dicho contrato según lo requerido por el ordenamiento nacional. Se trata
en rigor de un término de valor convenido porque algunas veces no coincide con su
autenticidad semántica.
El párrafo 2 (b) considera operador al comisionista y persona
responsable por los actos de sus empleados, inclusive cuando los empleados actúen fuera
de sus funciones, debido a la entidad del tema en cuestión. Esta solución está
elaborada en tutela de las víctimas para asegurar la solvencia en caso de demanda contra
de los agentes o dependientes del operador.
Además se recuerda la presunción que la persona registrada como
propietarioes el operador, excepto si puede probar que otra persona es el real operador.
De este modo se facilita la acción del damnificado en la
identificación del responsable de los daños.
Considerando el artículo 10 sobre Responsabilidad en caso de no
tener el exclusivo derecho de uso de la aeronave, el anteproyecto suministra una
solución más próxima al derecho anglosajón (common-law) que el correspondiente al
derecho continental. Se trata de la persona que no tiene el exclusivo derecho de uso de la
aeronave por un período de más de l4 días, resulta ser desde el momento cuando tiene el
derecho de uso solidariamente responsable con el operador de los daños causados. Teniendo
en cuenta el frecuente caso de contratos de leasing de aeronaves puede ser una
fórmula apta de incrementar el período señalado. Se contempla así los casos de
utilización de aeronaves por períodos reducidos de tiempo, del usuario temporario de la
aeronave.
El siguiente Artículo 11 se refiere a la Negligencia o negligencia
contributiva del demandante.
Como señalé precedentemente, el régimen de responsabilidad es
objetivo y no requiere ninguna prueba de culpa por parte del operador inclusive en caso de
"fuerza mayor". Sin embargo, existe el excepcional caso de conducta contributiva
de la víctima, el demandante debió participar en el origen del daño o al menos en su
producción pero la carga de la prueba corresponde a la persona que lo invoca.
La culpa de la víctima como factor de atenuación o exención de
responsabilidad deberá ser apreciada según las circunstancias de cada caso.
El Artículo 12 menciona el caso de. Abordaje o colisión entre
aeronaves.
La redacción del anteproyecto casi repite el artículo 7 del Convenio
de Roma, pero relacionado con el mismo, el participante alemán Dr Bollweg , desde la
primera ronda de reuniones expresó inquietudes respecto a la inclusión de los problemas
derivados de colisiones en el espacio aéreo, presentando un papel de trabajo en el cual
destaca que esta problemática tiene serias consecuencias desde vieja data ,
registrándose mundialmente aproximadamente unas 115 mid -air- collisions, con un alto
número de muertes y remarcando que estos eventos dañosos no se encuentran normados en el
orden internacional por ningún documento, incluido el Convenio de Montreal de 1999 que no
cubre los daños corporales de los miembros de tripulación o daños materiales causados a
las aeronaves que colisionan.
Sugirió la incorporación en el régimen de responsabilidad del nuevo
Convenio con la eliminación del limitante en su opinión de, terceros " en la
superficie" y sosteniendo que si más de un transportador fuese responsable por los
daños, debiera consagrarse la solidaridad entre los concernidos.
Dicho tema fue recogido en la primera reunión pero se estimó
conveniente una mayor reflexión.
Un representante de los aseguradores introdujo una nota en la que
recordaba que desde el año 1946 se habían registrado 61 accidentes comprometiendo al
menos una empresa aérea, en el cual una persona murió, resultando la muerte de un total
de 2889 pasajeros y tripulaciones a bordo de la aeronave afectada. Destacó que la
frecuencia de esta clase de accidente había decrecido desde 56 años de la Segunda Guerra
Mundial. A pesar del tremendo incremento de exposición, el índice disminuyó por más de
100 % sobre el mismo período. Debido al tamaño de las aero- naves afectadas incrementado
a través de los años, el número anual de fatalidades en dicho tipo de colisiones se
incrementó alrededor del 50%.
En mi opinión el tema excede el mandato y el objetivo del nuevo
Convenio que estará más orientado a la tutela del tercero superficiario, toda vez que la
problemática del abordaje entre las aeronaves abordadas tanto como la tripulación y
pasaje de la aeronave "culpable" es materia de otro convenio específico como el
presentado años atrás por el relator Dr Héctor A Perucchi al Comité Jurídico,
pendiente de tratamiento hasta el momento.
En el seno del Grupo de Estudio se recogió con simpatía la propuesta
pero reitero que quedó postergada frente a la presentación de un texto por parte de su
autor y el estudio de sus implicancias prácticas y legales.
El Artículo 13 contempla las Defensas y es similar la solución
a la que se establece en el Artículo 8 del Convenio de Roma. Son defensas que pueden
oponerse.
El siguiente Artículo 14 sobre. Remedios Exclusivos. Reproduce
la fórmula del artículo 9 del convenio vigente, pero tal como he referido para el
artículo 3, debiera incluirse la acción de "arrojar" de la aeronave personas o
cosas, como hecho generador de daño.
El Artículo 15 se refiere al. Derecho de Recurrir con una
solución semejante a la establecida en el Artículo 10 del Convenio de Roma de 1952. La
norma tiene importancia para el caso de que el daño sea ocasionado por el operador, tiene
su origen en el hecho de un tercero.
El Artículo 16 introduce como unidad monetaria en los convenios
modernos los Derechos Especiales de Giro. Se toma la fórmula del Artículo 23 del
Convenio de Montreal de 1999.
El siguiente Artículo 17 se refiere a la . Revisión de los
límites. En igual forma se adoptó la solución que trae el Artículo 24 del Convenio
de Montreal de 1999.
El Artículo 18 separándose de la fórmula compleja del actual sistema
se refiere al Seguro, y lo hace incorporando la solución del artículo 50 del
Convenio de Montreal de 1999, según se ha resuelto en la primera ronda del Grupo de
Estudio de la Secretaría. De una forma muy simplificada se requiere que los Estados
Contratantes soliciten de los operadores el mantener un adecuado seguro o garantía que
cubra su responsabilidad en los términos del convenio. Puede en todo caso solicitarse al
operador suministrar la prueba del mantenimiento de tales garantías de cobertura de su
responsabilidad.
El siguiente Artículo 19 contempla lo que se denomina Tiempo
límite, que no es otro instituto que el plazo , que figura entre corchetes para
posterior discusión , para accionar contra el operador. Se adopta la previsión
del Artículo 19 del Convenio de Roma de 1952.
El Artículo 20 se refiere al Foro , es decir el tribunal
competente. Este artículo refleja el correspondiente al Convenio de Roma de 1952 con las
modificaciones resultado de la discusión de la primera reunión del equipo de trabajo.
Se convino en retener el párrafo 1 y 3 sin la necesidad de contemplar
la remisión a otras jurisdicciones, (domicilio principal o residencia permanente del
demandante o principal lugar de negocios del agente responsable) así como incluyendo el
reconocimiento y las disposiciones sobre eficacia de los decisorios contenidos en el
Convenio de Roma.
El Artículo 21 contempla el Arbitraje.Consideré la
conveniencia de contemplar la moderna alternativa de la mediación como vía más expedita
y menos costosa. Este artículo resulta ser la combinación del primer párrafo del
Artículo 20 del Convenio de Roma de 1952 y de los párrafos 2, 3, y 4 del Artículo 34
del Convenio de Montreal de 1999.
El Artículo 22 se refiere a la Ejecución. Es la retención del
primer párrafo del artículo 19 del Convenio de Roma de 1952.
El Artículo 23 menciona el Período de Prescripción. Se fija
en dos años contados desde la fecha del incidente que causó el daño, el tiempo de
ejecución de acciones bajo las previsiones del nuevo Convenio.
En cuanto a la suspensión o interrupción del citado período se deja
la determinación a la ley del tribunal donde se ventila la acción, pero en cualquier
caso el derecho para articular acciones pertinentes expira o se extingue a los tres años
desde la fecha del incidente que causó el daño. En el caso de muerte de la persona
responsable, la acción articulada por reparación bajo las previsiones del convenio se
mantendrá contra los legalmente responsables por dicha obligación.
El siguiente Artículo 24 introduce el instituto de. Pago anticipado.
Se contemplan dos alternativas, la primera de ellas es la fórmula del
Artículo 28 del Convenio de Montreal de 1999 en consonancia con lo acordado en la primera
reunión del grupo de expertos. Se trata de una alternativa que deja librada a la
regulación de la ley nacional, en tanto que la segunda opción reviste carácter
imperativo.
Si bien es cierto que este tipo de compensación a favor de las
víctimas en los primeros momentos del suceso dañoso tiene fundamentación
socio-económico, muchos de los miembros del Grupo coincidieron en considerar diferente la
situación que se presenta ante las víctimas identificadas por la lista de pasajeros en
el supuesto de aplicación del Convenio de Montreal de 1999, no acontece lo propio frente
a los terceros en la superficie, por ello la profundización sobre este tema quedó
diferido para la tercera ronda de reuniones del grupo.
Habría que adoptar la solución que traen algunas legislaciones que
recurren a la consignación judicial y al expedito pago de la compensación para sortear
las mencionadas dificultades.
Es de recordar que el concepto de pago anticipado fue considerado con
anterioridad a su incorporación en el Convenio de Montreal de 1999, en la Conferencia
Europea de Aviación Civil (ECAC Recomendación 15/1 adoptada en junio de 1994) para
afrontar ciertos gastos incurridos en la inmediatez del accidente como costos de
hospitalización, de funeral. En el caso europeo el transportador aéreo debe enfrentar
tales pagos para satisfacer las inmediatas necesidades en los 10 días posteriores de la
identificación o acreditación de la persona con títulos para pedir compensación. Esto
representa una suma compensatoria de 50.000 ECUs en caso de muerte o un monto proporcional
en caso de lesiones probadas.
Considero que es necesario facilitar un rápido y oportuno pago de
urgentes necesidades, tal como acontece en Alemania que se implementa a través de un
sistema de seguro obligatorio en caso de accidente o como en Francia sobre la base de un
acuerdo entre el Ministerio de Transporte y la Asociación Francesa de Aseguradores de
Aviación.
El Artículo 25 se refiere a Daño a aeronave en vuelo. Similar
solución a la fijada en el Artículo 24 del Convenio de Roma de 1952.
Este tema está vinculado algo con la sugerencia presentada por el
miembro alemán quien requiere la incorporación de los abordajes o colisiones en el
espacio aéreo según comenté.
El Artículo 26 se refiere al caso de la Compensación aplicable en
caso de contrato de los trabajadores.
Este artículo es la nueva versión del correspondiente Artículo 25
del Convenio de Roma de 1952, sin variantes.
El siguiente Artículo 27 menciona a la . Aeronave de Estado. Es
la misma exclusión que hace el Artículo XIII del Protocolo Adicional de Montreal de
1978.
He considerado que por metodología más coherente tanto el citado
precedentemente como el mencionado, debieran reubicarse en el Capítulo I en materia de
ámbito de aplicación y las exclusiones del caso.
El Artículo 28 se refiere al Cambio en el pago de la compensación.
Del mismo modo que en mucho de los artículos, éste es el contenido
del Artículo 27 del Convenio de Roma de 1952. Los Estados Contratantes deberán en la
medida de lo posible el pago de compensación en los términos establecidos en el Convenio
en la moneda de curso del Estado donde el daño ocurrió.
El Artículo 29 refiere al Daño nuclear. Está tomado del
Artículo XIV del Protocolo de Montreal de 1978 . En cuando a su ubicación, ya expresé
mi preferencia en el Capítulo I para agrupar todos aquellos supuestos que quedan
excluidos de los alcances del Convenio.
En lo concerniente a las cláusulas sobre reconocimiento y puesta en
vigor de los fallos o decisorios judiciales previstos en el Convenio de Roma de 1952 y
el Protocolo adicional de 1978, fueron dejados de lado por decisión adoptada en la
primera reunión del grupo.
b) Debate desarrollado en el 32 Período del Comité Jurídico:
El anteproyecto fue presentado por el relator designado previamente,
Michael Jennison de Estados Unidos de Norteamérica, quien resumió los resultados
obtenidos en el seno del Grupo de Estudio de la Secretaría, remarcando que el esfuerzo
para modernizar el Convenio de Roma estaba orientado a cerrar una brecha importante que
aún quedaba, pero que una solución intermedia era indispensable para lograr un régimen
universal.
El mayor intercambio y diferencias de posiciones se desarrolló al
abordarse el régimen del responder del operador a punto tal que se presentados dos
borradores con alternativas para superar los inconvenientes de las propuestas fórmulas
del anteproyecto, uno de los cuales fue presentado por Alemania e Italia .
En dicho documento se deslinda dos categorías de riesgos diferentes,
el daño individual, es decir daño por reclamante en el que se aplicarían los dos
niveles previstos en el anteproyecto y el que llamaron "global"es decir daño
por suceso, con presencia de actos terroristas, la solución sería la de considerar el
peso de la aeronave, tal como aparece articulado el artículo 4 del anteproyecto y el que
podría franquearse en determinadas circunstancias
Otro borrador fue presentado por Egipto, que propuso un régimen
uniforme con incremento del 20% en caso de interferencia ilícita, no estando de acuerdo a
que se mezclen sistemas como quedaron reflejados en el anteproyecto. Se destaca que ambos
borradores no tuvieron mayor recepción.
En efecto, el primero para la opinión de varias delegaciones es un
retroceso con respecto al Convenio de Montreal de 1999 y del Convenio de Roma de 1952,
toda vez que no solamente vuelve a determinar elementos del C de Roma de 1952 y no
proporciona ventaja alguna al no proporcionar adecuada respuesta a los problemas. En
opinión de este sector de participantes, el transporte aéreo, conforme a las nuevas
reglas de Montreal de 1999, tendría un régimen más favorable al que se pretende en el
borrador presentado. En lo concerniente al acto terrorista, se sostuvo que es mucho peor
por establecer un límite no franqueable, que al decir de estas delegaciones significaría
la quiebra de la industria. En esta línea de pensamiento opuesta a los borradores
presentados, se indicó que el presentado por Egipto ofrece inconvenientes por cuanto el
riesgo normal tiene límite no justificable, reconociéndose que más controvertido es la
solución propuesta para el riesgo aeronáutico terrorista.
De resulta del intercambio de posiciones, se apreció una intención
clara de suministrar un tratamiento justo para los operadores sin desmedro que las
víctimas de potenciales daños reciban una compensación también justa. Por otra parte
hubo consenso en que se considere un régimen común para daño corporal y material,
inclinándose una mayoría significativa a favor por el sistema del Convenio de Montreal
de 1999.
En cuanto al daño mental, surgieron las conocidas posiciones
favorables a su inclusión dentro del concepto de lesión corporal así como las que
indican la necesidad de su tratamiento específico quedando finalmente la idea que debiera
limitarse el daño mental y en cuanto al daño ambiental se resolvió su remisión a las
soluciones de la legislación nacional
Dos delegaciones latinoamericanas expresaron que sus respectivos
países no son parte del Convenio de Roma de 1952, sin embargo agregaron que su régimen
nacional funcionaba adecuadamente hasta el momento pero reconocían la necesidad de una
reforma a nivel mundial, especialmente dada la emergencia del terrorismo, de ahí que
varias delegaciones manifestaron su interés por una regulación específica en este
particular supuesto.
El delegado francés muy preclaro en sus intervenciones, sostuvo que
los daños corporales y materiales deben tratarse en forma conjunta.- Por otra parte,
expresó que el concepto de tope es difícil de redactar y reclamó atención para no
confundirlo con el concepto de "umbral", si encima de ello habría que comprobar
culpa , se preguntó qué utilidad tendría entonces ese umbral. Advirtió que en el
anteproyecto no hay tope por riesgo. El artículo 4 da idea de tope por evento. Por otra
parte indicó que el artículo 3 no puede representar un retroceso con respecto a lo
resuelto en el Convenio de Roma actual.
Por su parte el delegado alemán destacó la utilidad de fijar un
umbral global para asegurar la contratación de seguro. Señaló que en el C. De Roma no
habría un límite global como podría advertirse en Montreal de 1999, sujeto a la
capacidad total de la aeronave.
En el desarrollo del debate hubo la preocupación generalizada en la
cuestión de asegurabilidad y por consecuencia la necesidad de establecer un resarcimiento
limitado. En este orden de ideas, el delegado por Japón indicó que el objetivo de la
modernización del Convenio de Roma es tratar daños por interferencia ilícita y por otra
parte dar una indemnización realista para el caso de daños ordinarios, constituyendo el
punto central la "asegurabilidad" muy relacionado con la ratificabilidad.
Frente a dicha posición, el delegado francés destacó que la
asegurabilidad no puede condicionar el debate, mezclando dos conceptos de diferente
naturaleza.
Es interesante recordar lo expresado por el delegado de Australia quien
sostuvo que los riesgos tienen que ser asegurables para que el Convenio tenga
posibilidades de éxito en la ratificación. Tuvo en claro darle debida protección al
tercero, en cuyo caso el riesgo es ilimitado. Entendió que el tema de la asegurabilidad
es un concepto que debía superarse, habrá que compensar determinados riesgos que no
estén cubiertos por el mercado de seguro. Reclamó una perspectiva nueva cualquiera que
sea la causa debe tutelarse todos los riesgos, no separadamente, sugiriendo la posibilidad
de un fondo, o un instrumento separado para hacer frente a hechos catastróficos.
En este punto, se entró a considerar el "globaltime" como
salida coyuntural, quedando en claro de las resultas del debate que la asegurabilidad es
un ingrediente práctico propio de la noción económica pero que debiera ser integrado
con la noción jurídica.
Hubo varias delegaciones que indicaron que en el caso de guerra o
interferencia ilícita y los daños consiguientes no es de responsabilidad del operador de
la aeronave sino del Estado que debe garantizar en todo caso la protección de la
aviación civil en su territorio.
En las dificultades por hallar una posición de compromiso, se optó
por conformar un Comité de Redacción para mejorar la presentación de los artículos
más controvertidos, dicho comité fue integrado por Alemania, Argentina, Australia,
Bahrein, Brasil, Canadá, China, Cuba, Federación de Rusia, Francia, Gabón, Japón,
Kenya, Reino Unido y Suecia. También participaron los observadores AWG, IATA y UIAA
El Comité Jurídico avanzó hasta donde pudo en los puntos cruciales
del anteproyecto de Convenio, pero quedan muchos elementos pendientes para la oportunidad
de la Conferencia Diplomática fijada en principio para el primer trimestre de 2005.
Hacia el futuro nuevo Convenio
Para que el nuevo instrumento jurídico alcance la aceptación de la
comunidad aeronáutica internacional deberá dar satisfacción a los principios de la Equidad
y Prudencia.
* Por una parte, se requiere una adecuada tutela de los damnificados,
terceros, ajenos a la explotación aérea y por la otra a la preservación de una
actividad si bien en estadio maduro, actualmente y en el mediano plazo, abatida por una
crisis remarcable que afecta su viabilidad y consecuentemente la estabilidad de una
importante fuente de recursos y de empleos.
* Se necesita contar con un Convenio, orgánicamente estructurado
según las actuales tendencias en materia jurídica, despojado de disposiciones complejas
e inaplicables, que abarque en forma conjunta y no separada en otro documento, los
supuestos dañosos derivados de los riesgos de guerra, ataques terroristas a la par del
resto de riesgos por daños a terceros en la superficie.
* Desde el punto de vista metodológico es conveniente la distribución
del elenco de normas con la inclusión de un corto preámbulo que exprese la razón del
nuevo Convenio, que contemple la esfera o ámbito de aplicación para clarificar la
aplicación material y espacial del nuevo instrumento, los principios de responsabilidad
(cuando y porque es responsable el operador), la persona responsable (quien es
responsable), el ámbito de responsabilidad (Cómo debe responder el operador o quien
resulte responsable), jurisdicción incluyendo otros " nexus" diferentes al
lugar donde ocurre el daño como el Estado donde la aeronave está registrada, domicilio
del reclamante o víctima.
* Las cuestiones de procedimiento entiendo que deben ser reguladas por
el ordenamiento jurídico de la corte o tribunal competente en el caso para superar los
inconvenientes presentados por el actual sistema.
* En materia de seguros, con la posibilidad de concluir garantías
obligatorias y uncierto número de defensas en beneficio del asegurador o de la persona
quesuministre la garantía requerida por la convención y finalmente deberánconsiderarse
las cláusulas finales usuales en materia de derecho internacional.
* Es importante establecer como régimen de responsabilidad el basado
en la teoría del riesgo, cuenta habida de los extremos concurrentes, un tercero
damnificado ajeno a la explotación de la aeronavegación que solo beneficia al operador o
bien la persona que asuma el rol activo en dicha industria.
* El caso excepcional del riesgo de guerra, terrorismo, interferencia
ilícita amerita un tratamiento específico y fuera del que debe ser la regla: la
reparación integral, fijando límites altos en materia de responsabilidad por dichos
eventos dañosos.
* No es comparable la situación premisa del Convenio de Montreal de
1999 sobre la responsabilidad del transportista aéreo con la que debe enfrentar y regular
el nuevo convenio, de ahí que desechamos la articulación artificiosa de dos niveles de
responsabilidad con regímenes diferentes.
De esta forma se hará frente al nuevo desafío de obtener una
regulación internacional con virtualidad suficiente para reparar el daño corporal y
material ocasionado al tercero en la superficie, sin dejar de lado las válidas razones
que llevan a contemplar específicos casos que comprometen seriamente la viabilidad del
sistema de transporte aéreo internacional.
