DIREITO COMERCIAL. LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS. EMPRESA DE SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. ACIONISTA PREFERENCIAL. DIREITO DE VOTO. PREVISÃO ESTATUTÁRIA DE VEDAÇÃO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE VOTO. LEGALIDADE. LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS E CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA.

Tratando-se de companhia concessionária de serviço aéreo, a composição e formação de seu quadro de acionistas votantes deve respeitar a legislação específica, ou seja, o estatuído no Código Brasileiro de Aeronáutica e subsidiariamente pela Lei das Sociedades Anônimas.

Ainda que a empresa não distribua dividendos nos três últimos exercícios, o sócio portador de ação preferencial, sem direito a voto não poderá adquirir, por aquela razão, nem transitoriamente o exercício a tal direito, por expressa vedação legal.

Princípio da reserva legal da pessoa jurídica nacional e autonomia e segurança interna da Nação.

Embargos Infringentes acolhidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, em 3º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, acolher em parte os embargos infringentes, vencidos o Des. Décio Antônio Erpen, que os acolhia integralmente, e o Des. João Pedro Freire, que os rejeitava, de conformidade e pelos fundamentos constantes das notas taquigráficas anexas, integrantes do presente acórdão.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Tael João Selistre (Presidente, sem voto), Sérgio Pilla da Silva, Décio Antônio Erpen, Clarindo Favretto, João Pedro Freire e Carlos Alberto Bencke.

Porto Alegre, 07 de agosto de 1998.

Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha, Relator

 

(Extrato do) VOTO DO DES. MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA (Relator):

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Como dito ao início, tendo presente a natureza jurídica da embargante, concessionária de serviço público, regra especiais devem ser respeitadas. E estas, ao contrário da Lei Geral das Sociedades Anônimas, estão contidas no Código Brasileiro de Aeronáutica.

E tal lei especial, de forma cogente, estabelece que a concessão de exploração do serviço aéreo somente será dada à pessoa jurídica brasileira que tiver sede no país, com pelo menos 4/5 (quatro quintos) do capital com direito a voto pertencentes a brasileiros e com direção confiada exclusivamente a brasileiros (C.B.A. art. 181).

Percebe-se com clareza solar que a intenção do legislador, não só na Carta Maior, em seu artigo 175, parágrafo único, como no Código em comento, é o de preservar o regime jurídico das permissionárias ou concessionárias como pessoas jurídicas de personalidade brasileira. Após, em seus parágrafos, também de forma imperativa, estabelece que:

Acertado, então, dizer que o princípio esposado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica é inconciliável com o disposto no art. 111, parágr. 1º, da Lei das Sociedades Anônimas, que tem caráter geral para as sociedades de ações, enquanto que, para o regime das concessões no transporte aéreo, há um regime especial, diferenciado.

As ações preferenciais podem chegar até o limite de 2/3 (dois terços) do total das ações emitidas. Quando originalmente emitidas sem direito de voto essas ações podem ser subscritas ou adquiridas por estrangeiros, pessoas física ou jurídicas.

Entretanto, cuidando de que jamais possa cair em mãos de estrangeiros mais do que 1/5 (um quinto) do capital com direito a voto estabeleceu o Código a inflexível proibição de "conversão das ações preferenciais sem direito a voto em ações com direito a voto."

Então, máxima vênia concessão, não vinga o entendimento de que o direito de voto é adquirido, embora temporariamente, mesmo que sem conversão da ação preferencial em ação com direito de voto, pela ausência ou falta de distribuição de dividendos.

Como já disse e repeti, a preocupação está na personalidade da pessoa jurídica com direito a voto aliada ao fato de possuir ações que contenham o direito de voto.

Desimporta perquirir, no caso concreto, tão somente se a INTERUNION é ou não, empresa brasileira. Importa, sim, data venia, que ela é proprietária de ações preferenciais que, originariamente, não oferecem direito a voto e que a Lei Especial proíbe, terminantemente, que adquiram ou que possam desfrutar do direito de votar.

De outro lado, é sabido que a decisão em Embargos Infringentes está adstrita aos limites da divergência, mas o Tribunal pode julgar com base em fundamentação diversa da em que estribou o voto vencido (2ª Turma do STJ. Rel. Ministro Moreira Alves, in RTJ 87/477).

A divergência, no caso, é sobre o direito de voto, reconhecido pelo douta maioria, embora sem converter ações preferenciais em ordinárias, mas baseada no fato de não terem sido distribuídos dividendos por três anos consecutivos, enquanto o douto voto vencido não admite o exercício de tal direito de voto por expressa vedação legal. E, agora, alargando a fundamentação do voto minoritário, com base no permissivo jurisprudencial invocado, há que se registrar, mais ainda tal vedação, invocando o estatuído no parágr. terceiro do art. 181 do C.B.A. onde diz que a transferência para estrangeiros das ações com direito a voto, que estejam incluídas na margem de 1/5 (um quinto) do capital a que se refere o item II deste artigo, depende de aprovação da autoridade aeronáutica. Ou seja, até em caso de exceder 4/5 (quatro quintos) do capital votante, a transferência das ações com direito a voto ficarão submetidas a aprovação da autoridade aeronáutica.

É, não há dúvida, questão de segurança e domínio interno da Nação. A empresa concessionária do serviço público, constituída sob a forma de Sociedade Anônima não pode ter em seus quadros votantes pessoa jurídica estrangeira.

COMENTÁRIO

1. A questão em debate é singular e sugere o registro: a autora, alegando ser titular de ações preferenciais da Varig, pleiteou reconhecimento do direito de voto em suas assembléias, a pretexto de que não são pagos dividendos há mais de três anos.

2. Invocou o texto do art. 111, e respectivo § 1º, da Lei 6.404, de 15.12.76, diploma legal que dispõe sobre as sociedades por ações.

3. Sustentou na demanda que não ampararia a negativa de voto às ações preferenciais o disposto no § 1º do art. 181 do Código Brasileiro de Aeronáutica, segundo o qual os estatutos sociais dos concessionários de serviços aéreos públicos:

4. E mais: assinalou que o estatuto da Varig teria ampliado, "indevidamente, as restrições legais", ao dispor que as ações preferenciais (Estatuto, art. 5º, § 2º, parte final):

5. Verifica-se, portanto, que a autora, pleiteando voto para as ações preferenciais, intencionou, por via transversa, fazer alterar ou não respeitar o estatuto social da Varig (concessionária federal de serviços aéreos), o qual, de resto, se contém aos termos do § 1º do art. 181 do Cód. Br. de Aeronáutica.

6. Além de pedir "seja declarado, judicialmente, o seu direito transitório de voto", pleiteou a autora sejam:

7. O notável julgado ora comentado, recebendo os embargos infringentes opostos pela Varig, decidiu:

* * *

8. A questão jurídica que se trava nestes autos, supõe, necessariamente, o exame do art. 175 da Constituição, assim redigido:

9. Ora, a lei que dispõe sobre o regime jurídico das empresas concessionárias e permissionárias de serviços aéreos públicos é o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7565, de 19 de dezembro de 1986). Este Código é compatível com a Constituição Federal de 1988, que recepcionou plenamente o regime jurídico estabelecido para tais empresas.

10. E esse regime jurídico, no que toca às concessionárias (como o é a Varig, que executa transporte aéreo regular), estabelece entre seus preceitos capitais, notadamente no § 1º, do art. 181, regra tipicamente de ordem pública:

11. Daí a compatibilidade, com tais regras, das disposições estatutárias da Varig, quando enunciam que as ações preferenciais (art. 5º, parág. 2º, in fine, do seu estatuto social):

12. Como se haverá de convir, a questão em debate envolvia, certamente, a ordem pública.

13. Mas antes desse exame é forçoso reconhecer que o Cód. Br. de Aeronáutica foi recepcionado pela Constituição, o que, aliás, não é negado pela autora. E nem poderia. Não se exige a declaração expressa de quais leis continuariam em vigor após a promulgação da Constituição. Isso seria absurdo que o direito haveria de proscrever. A ordem jurídica prossegue. Não se interrompe a continuidade do Estado, nem este perde a sua identidade com a promulgação de nova carta constitucional. Como assinala Francisco Campos, que a ninguém ocorreria taxar de excesso de liberalismo (Direito Constitucional, Forense, 1942, p. 249):

14. Antes, já ressaltara (ob. cit., p. 248):

* * *

15. Examine-se a natureza das regras questionadas. As regras são de ordem pública, quer a determinação constante do art. 175, § único, inc. I, da CF/88, quer o art. 181, § 1º, do Cód. Br. de Aeronáutica. E por que? Porque têm como marca a inderrogabilidade. Não podem ser anuladas pela vontade das partes, nem, claro, por disciplina jurídica voltada para a generalidade, como é a lei das sociedades anônimas, que a autora intenciona ver prevalecer. Bevilacqua definiu as leis de ordem pública como sendo (Direito Civil, 2ª ed., p. 15):

16. Partindo desta mesma distinção, Fiore classifica como de ordem pública propriamente dita não somente as disposições portadoras de uma autoridade imperativa, mas que aliem ainda uma autoridade imperativa absoluta, de modo que a sua derrogação determine o negotium nullum, a nulidade de direito ou de pleno direito do ato, ou da relação consumada com a derrogação da lei (Serpa Lopes, Lei de Int. ao Cód. Civil, 1943, v.1, p. 34). A ninguém de bom senso ocorrerá negar que eventual previsão estatutária, em estatuto de companhia de transporte aéreo, autorizando aquilo que a lei veta, imporia a nulidade do ato jurídico que o certificasse.

17. Convém insistir no tema, culminante para a compreensão da questão em debate. Como identificar o caráter de ordem pública, como precisá-lo devidamente? Os textos consagrados de George Ripert e, no Brasil, de Serpa Lopes, ajudam a fixar os pontos que se têm por capitais. Ripert reconhece (Aspectos Jurídicos do Capitalismo Moderno, 1947, Freitas Bastos, p. 230): "Uma definição geral de ordem pública é quase impossível dar". Mas acrescenta: "Quase sempre as leis imperativas definem a norma".

18. São leis voltadas para a ordem, como diz o grande civilista francês, em leitura sedutora e convincente (ob. cit., p. 230-231):

19. Serpa Lopes, de seu turno, ressalta (ob. cit., p. 35):

20. E no tocante à atuação das leis de ordem pública - o que, lido à face da questão em debate, tem o poder de não permitir a invocação legítima de lei geral - assinala Pontes de Miranda (Questões Forenses, Borsoi, 1957, Tomo I, p. 118):

21. A Constituição prescreve que a lei disporá sobre o regime das concessionárias. Exige lei: a que espécie de lei se refere a disposição constitucional? À lei geral, a lei voltada para a economia como um todo, para as sociedades comerciais genericamente consideradas, para as sociedades anônimas? Por certo a lei a que a Constituição se reporta de forma imperativa (A lei disporá) para dispor sobre o regime das concessionárias de transporte aeronáutico é o Código de Aeronáutica, que contempla tudo aquilo que a disposição constitucional diz que a lei deverá conter - e não a lei das sociedades anônimas, dirigida para o universo das sociedades desse tipo. Seria, como efeito, tresler, d.v., o quadro jurídico, assim colocado, admitir-se que a lei em questão poderia ser a lei das sociedades anônimas. Se fosse lícito concluir que a lei - em cujos termos era constitucionalmente facultada, de modo imperativo, a provisão da disciplina legal das concessionárias do transporte aéreo - poderia ser a lei das sociedades anônimas, como a União, sob cuja tutela imediata se encontra a prestação de serviços públicos (CF, 175), poderia assegurar que o serviço concedido estava sendo fiscalizado e sendo observado o pontual atendimento do contrato de concessão, ou, por outra, como poderia o poder concedente fazer observar os requisitos do art. 181 e seus incisos e parágrafos do Cód. Br. de Aeronáutica?

22. As liberdades, como os demais direitos resultantes das garantias individuais e da organização da sociedade capitalista, asseguradas na Constituição, não podem constituir objeto de legislação geral, para o fim de os regulamentar ou impor condições ao seu gozo ou ao seu exercício. Quando a Constituição proclama, solenemente, que a lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias, a lei, nesse caso, é a lei especial, excluída, na regulamentação de tais liberdades e direitos, de modo completo, total e absoluto, a intervenção de outra disciplina legal voltada para outros interesses.

* * *

23. E essa lei especial é clara quando dispõe que as preferenciais não se podem converter ou transformar "em ações com direito a voto", isto é, não podem passar a ser ordinárias nem preferenciais com voto. Não diz somente que tais ações não se podem converter "em ordinárias", mas sim - ressalte-se - em qualquer espécie ou classe de ações com voto.

24. A doutrina especializada assinala a excepcionalidade, em certos casos. Sirva de exemplo a palavra autorizada de Walter T. Alvarez (Curso de Direito Comercial, 6ª ed., p. 359):

25. Ora, a Varig, como concessionária de serviços aéreos públicos, é precisamente uma dessas sociedades em relação às quais a Lei especial exigida pela Constituição (no caso, o Código de Aeronáutica) estabeleceu regra excepcional que proíbe expressamente conferir direito de voto a ações preferenciais que originariamente dele não disponham. Não se aplica, no que toca a essas sociedades, a regra do § 1º do art. 111 da Lei 6.404, lei das sociedades anônimas, que se curva e se afasta diante de preceito diverso de caráter excepcional, constante de lei especial, em conformidade - vista a questão em debate sob outro ângulo, igualmente marcado pela solidez - já agora, com princípios consagrados da hermenêutica jurídica.

26. É o que se extrai da palavra celebrada de Carlos Maximiliano. Quanto ao Direito Especial, contempla o grande jurista os Códigos em geral, entre os quais iria se incluir, certamente, o inalcançado Cód. Brasileiro de Aeronáutica (Hermenêutica e Aplicação de Direito, 1979, p. 229, nº 274):

27. E sobre as disposições excepcionais, tal como o art. 181, § 1º, do CBA, diz o mesmo autor (ob. cit., p. 229, nº 275):

28. Como interpretá-las? Com sua autoridade - enfrentando a questão mais ampla da derrogação, quando na espécie cuida-se apenas de não aplicação do direito comum a uma situação excepcional, prevista em lei especial, - assinala Maximiliano (ob. cit., p. 234, nº 287):

29. Conclui o grande jurista brasileiro (ob., cit., p. 236):

30. A questão jurídica é de hermenêutica jurídica, sob pena de se tornar letra morta a regra do Código que o Estatuto consagrou. A proposição da autora, que prestigia a disposição do art. 111 e seus §§ da L. das sociedades anônimas, dirigiu-se, confessadamente, à vontade dos particulares ou ao estatuto dos sociedades, mas não tem aplicação quando se trata de regra de direito positivo, vigente, integrante de diploma especial, como ressaltou o voto vencido que o acórdão comentado fez prevalecer.

31. O debate sugere, a todas as luzes, o enunciado do art. 6º da antiga L. de Introdução ao Código Civil: "A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica". Porque foi suprimida dos Códigos? Responde Alípio Silveira (Hermenêutica e Aplicação de Direito, 1º v., 1968, p. 231): "(...) porque a julgam uma regra hermenêutica fundamental, que não requer injunção legislativa."

32. Dispensa-se o mandamento no corpo de leis, mas, a una voce, os mais autorizados hermeneutas celebram: a regra excepcional tem irrecusável aplicação a todas as hipóteses que contempla.

33. Maximiliano, baseando-se em Rumpt, assinala (ob. cit., p. 256):

34. E Carvalho Santos, depois de expor notável julgado relatado por Virgílio de Sá Pereira, resume, com rigorosa fidelidade aos princípios, esta doutrina (Comentário, I, p. 98):

35. É essa, pois, a doutrina do acórdão comentado: a exceção aberta a qualquer preceito deve ser atendida rigorosamente, isto é, estritamente, com o mínimo de domínio, mas alcança as hipóteses que nela se contêm, incide sobre todas as hipóteses que a norma contempla. Não tem proveito no campo da analogia, mas, no seu domínio, é soberana, dispensando a incidência da regra geral.