Sob a clássica definição de RENÉ DAVID, em seu livro L’arbitrage dans le Commerce International, "a arbitragem é a técnica que visa a dar solução de questão interessando às relações entre duas ou mais pessoas, por uma ou mais pessoas - o árbitro ou os árbitros - as quais têm poderes resultantes de convenção privada e estatuem, na base dessa convenção, sem estar investidos dessa missão pelo Estado". Complementando esse conceito, IRINEU STRENGER aduz que "a arbitragem é instância jurisdicional, praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios, e força executória perante tribunais estatais." ("apud" Contratos Internacionais do Comércio, 2 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 214.)

Colhe-se da doutrina sobre esta matéria que a Câmara de Comércio Internacional de Paris, uma das precursoras na implantação do instituto na Europa Ocidental, também enfrentou muitas dificuldades no início de seus trabalhos como corte arbitral. Entre 1940 e 1958, para se ter uma idéia, seu comitê de arbitragem mediou cerca de 234 litígios. Entretanto, a demanda por essa corte arbitral se ampliou consideravelmente nos últimos vinte anos, tendo atingido mais de 500 casos por ano a partir de 1980.

No Brasil, a despeito do percuciente trabalho iniciado pelos professores Carlos Alberto Dunshee de Abranches, fundador do Centro Brasileiro de Arbitragem, com sede no Rio de Janeiro, além de ter presidido a "Interamerican Commercial Arbitration Commision", como membro da "International Council for Commercial Arbitration", e José Carlos Magalhães, mestre da Universidade de São Paulo e criador da Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, o instituto ainda enfrenta grandes restrições, até mesmo no meio empresarial. Se isso ocorre, lamentavelmente, por certo não se pode debitar o fato à ausência de preceitos legais que valorizem a arbitragem como meio extrajudicial de se dirimirem os litígios sobre questões patrimoniais.

Historicamente, os albores da arbitragem podem ser encontrados no Decreto 737, de 25 de novembro de 1850, que regulava o processo de solução de litígios entre comerciantes. Os artigos 411 e seguintes desse diploma já previam a existência do juízo arbitral, estabelecendo regras específicas, de cunho processual, para sua instalação e conclusão. O próprio Código Comercial, ainda vigente, apesar de vetusto, introduzido pela Lei 556, de 25 de junho de 1850, também continha normas de direito material para determinar o juízo arbitral obrigatório. Seu art. 245, "verbi gratia", rezava que ‘todas as questões que resultarem de contrato de locação mercantil serão decididas em juízo arbitral.’ Também o art. 294, dispondo sobre matéria societária, determinava que ‘todas as questões sociais que se suscitarem entre os sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral.’

Na mesma esteira surgiu o Direito Marítimo regulado pelo Código Comercial da época do Império, cujo art. 739 determinava que ‘as questões que se moverem sobre o pagamento de salvados serão decididas por juízo arbitral no lugar do distrito onde houver acontecido o naufrágio.’ E o mesmo ocorria em relação a avarias provocadas por acidentes entre embarcações, cuja regulação, repartição ou rateios das indenizações haviam de ser feitas por árbitros (art. 783). O juízo arbitral obrigatório também foi contemplado no Capítulo das Quebras, prevendo-se que a mera contestação dos créditos que almejavam habilitação ensejava a instauração de juízo arbitral (art. 846).

Entretanto, a Lei n. 1.350, de 14 de setembro de 1866, revogou todos esses dispositivos que exigiam o juízo arbitral obrigatório, entendendo o legislador que a compulsoriedade repugnava a própria natureza do instituto, fulcrada na vontade da partes, segundo explica JOSÉ CARLOS DE MAGALHÃES, versando sobre a experiência brasileira em arbitragem comercial (Arbitragem Comercial/José Carlos de Magalhães, Luiz Olavo Baptista, Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S. A., 1986, p. 7/9).

O juízo arbitral voluntário, todavia, acabaria prevalecendo no direito brasileiro, já regulado, em 1916, pelos artigos 1.037 e 1.048 do Código Civil. Tratando, nesses dispositivos, do compromisso arbitral, o Código exigia-lhe requisitos essenciais, sob pena de nulidade. Desde então, pode-se dizer que a exigência do compromisso arbitral como condição "sine qua non" para a instalação do juízo arbitral constituía o principal entrave para a maior disseminação do instituto no País. Realmente, parece quase uma utopia que as partes já divergentes sobre um ponto relevante de um contrato, por exemplo, dispusessem-se a celebrar novo pacto tendo em vista o "modus procedendi" para a dirimência de suas diferenças. A cláusula arbitral, como no passado, acabaria por não ter qualquer relevância, no bojo da legislação pátria, sendo apenas considerada como uma promessa de contratar, ou seja, uma mera obrigação de fazer que se resolvia em perdas e danos, caso não se cumprisse. Isto ocorria no Código de Processo Civil de 1939, que ratificava os conceitos já definidos pelo Código Civil, atrelando a utilização do juízo arbitral ao Poder Judiciário, o que parece um inominável contra-senso: afinal, quando escolhem esta outra via, privada, como alternativa à ação judicial, as partes o fazem exatamente para evitar seguirem os ínvios caminhos traçados pela lei para se perseguir a solução estatal. Com efeito, versando sobre a homologação dos laudos arbitrais, o Código de 1939 determinava que os mesmos fossem compulsoriamente apresentados ao Judiciário sem o que não surtiriam qualquer efeito jurídico, ou seja, seriam nulos de pleno direito.

Ulteriormente, com a edição do Código de Processo Civil do Professor Buzaid, em 1973, foi mantida a tradição legislativa sobre o juízo arbitral, que se via sob rígido e compulsório controle do Poder Judiciário. Podiam-se registrar, todavia, pelo menos dois avanços: o primeiro, no art. 267, VII, do CPC de 73, prevendo que o processo judicial se extinguiria pelo compromisso arbitral; o segundo, ao deixar de consignar que a falta de homologação do laudo arbitral acarretaria a sua nulidade.

Sem embargo desses mencionados avanços, introduzidos na lei adjetiva de 1973, persistiriam os demais problemas que obstavam a plena aceitação da arbitragem comercial no Brasil, ainda que se tratasse de um negócio jurídico que envolvesse pelo menos uma das partes sediada no exterior.

O primeiro deles, já discutido exaustivamente na doutrina e na jurisprudência, girava em torno da eficácia da cláusula compromissória ou cláusula arbitral, que, de "per se", não seria suficiente para obrigar as partes a se dirigirem ao juízo arbitral. Daí a exigência do compromisso arbitral, que acabava se tornando inviável, pois exigia-se que as partes já definissem os pontos controversos como objetos do litígio a ser regulado pela via arbitral, assim como a identificação do (s) próprio (s) árbitro (s) que atuaria (m) como mediador (es), além da marcação do prazo para apresentação do laudo. A jurisprudência, contudo, vinha-se inclinando por exigir o compromisso arbitral, devidamente formalizado, até porque a simples cláusula compromissória poderia ser entendida como imposição de uma das partes, o que invalidaria a sua natureza consensual. Realmente, ainda hoje é comum o surgimento de contratos, mormente os internacionais, que estipulam a submissão a determinadas cortes arbitrais estrangeiras sem que ao nacional seja sequer dado o direito de divergência. Evidentemente, essa prática se desvela totalmente avessa ao princípio isonômico que deve permear qualquer relação contratual, especialmente entre empresas.

Todavia, arresto já antigo, pois vindo à balha há quase uma década, emanado do Superior Tribunal de Justiça, asseverou que "nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra de 1923 (*), a cláusula arbitral prescinde do ato subseqüente do compromisso e, por si só, é apta para instituir o juízo arbitral" (STJ, 3^a. T., Resp. n. 616-RJ, rel. design. Min. Gueiros Leite, j. 24/4/90, deram provimento, vencido o Min. Cláudio Santos, DJU 13/8/90 e 3/9/90, "apud" THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 23 ed., São Paulo: Malheiros Editores S. A., 1992, p. 555, em escólio ao artigo 1.072, nota 1^a.)

Já no plano doméstico, outro dado curioso que se pode registrar é que a lei societária, promulgada em 1976 (Lei n. 6.404, de 15/12/76), em seu art. 118, § 3^o., já previa que os acordos de acionistas de sociedades anônimas possuem executoriedade específica de todas as suas cláusulas. Assim, pode-se depreender que uma cláusula arbitral neles inserida teria caráter compulsório para os acionistas transigentes, independendo, pois da celebração do compromisso arbitral.

Mais recentemente, no entanto, veio a lume a Lei federal n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que passou a regular o juízo arbitral no País. Nela, o artigo 18, com todas as letras, determina que "o árbitro é o juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário."

Ora, abstraindo-se da aparentemente equívoca terminologia adotada pelo legislador, que não mais distinguiu sentença de laudo (em língua inglesa o árbitro ou painel arbitral ainda expede "awards", mas não "judgements"), tal dispositivo configura o divisor das águas no direito arbitral brasileiro. Isto significa, em outras palavras, que o legislador pátrio passou a seguir a tendência do direito europeu e norte-americano, emprestando muito maior deferência ao laudo arbitral do que se fazia no passado, desvinculando-o da homologação judicial. Talvez, daí decorra a evolução semântica verificada na nova lei, pois o antigo laudo arbitral, antes previsto no art. 1.093 do Código de Processo Civil, pendente de homologação do juiz para se constituir em título de crédito judicial, passou a se denominar sentença arbitral, galgando o mesmo "status" conferido às respostas do judiciário aos reclamos das partes. "A fortiori", porquanto nem apelação comporta mais, colocando um ponto final à controvérsia assim resolvida. Somente na hipótese de sentença ou laudo arbitral estrangeiro é que se exige a homologação do Poder Judiciário como "conditio sine qua non" para sua executoriedade, através do Supremo Tribunal Federal (arts. 35 "usque" 40, da Lei n. 9.307/96).

Quanto à exigência do compromisso arbitral, a solução dada pelo legislador encontra-se na disposição do art. 7^o. da Lei 9.307/96, onde se prevê que, "existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo, a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim." Afigura-se, no entanto, que, sem embargo da boa intenção do legislador em resolver o antigo problema suscitado por partes relutantes em aceitar o juízo arbitral, a despeito da cláusula compromissória instituída no contrato celebrado (o que significa dar o dito por não dito e o feito por desfeito), a matéria continuará a ser levada aos pretórios, postergando-se indefinidamente a solução do problema, haja vista a gama de recursos processuais ainda presente na lei adjetiva brasileira para os feitos judiciais. Aliás, essa fórmula espelha-se na legislação editada nos Estados Unidos, cuja Lei Federal de Arbitragem (Federal Arbitration Act), de 1925, em seu art. (§) 4^o., já previa o recurso a qualquer corte federal para obrigar a parte refratária a se submeter ao juízo arbitral, conquanto que esta houvesse subscrito um instrumento que contivesse cláusula compromissória ("compromissory ou arbitral clause"). O Professor TOM CARBONNEAU, mestre em arbitragem comercial internacional na Universidade de Tulane, Nova Orleans, escreve o seguinte, elogiando o caráter inovador e paradigmal da lei estadunidense: "The United States Arbitration Act, more commonly known as the Federal Arbitration Act or the FAA, is a landmark piece of legislation that ended the era of would-be hostility to arbitration in the United States. In many respects, it is a modern arbitration statute avant la lettre; enacted en 1925, it anticipates the central provisions of more contemporary statutes by some thirty to fifty years. It invalidates lawsuits brought in derogation of agreements to arbitrate and provides limited grounds for the judicial review of awards. The objective of the Act is to give the process the systemic autonomy it needed to function effectively as a remedial process." ("apud" Cases and Materials on Commercial Arbitration - (Adams & Reese Legal Series : v. 1), Yonkers, New York, copyright 1997 by Jurispublishing Inc., p. 38.)

O risco que se corre, de qualquer maneira, é a inviabilização do juízo arbitral, uma vez acionado o Judiciário. A propósito, JOSÉ ANCHIETA DA SILVA, com a habitual argúcia, escreve que o procedimento arbitral é incompatível com o judicial. Uma vez escolhida a via judicial , frustrada estará a tentativa de se solucionar a controvérsia pela intervenção arbitral. "E entre um e outro, por uma questão de soberania do Estado, dúvida não há, que se submeta o cidadão ao processo judicial comum." ("apud" Arbitragem dos Contratos Comerciais no Brasil, Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 24.)

No que concerne à arbitragem institucional, embora seja imprescindível a nomeação de árbitros pessoas naturais, inexiste obstáculo legal para que não se reconheça a competência de organismos como os comitês ou comissões arbitrais como os das câmaras de comércio internacional (v.g., a Comissão Arbitral da Câmara de Comércio Brasil-Canadá e a Câmara de Arbitragem de Minas Gerais, recentemente instalada em Belo Horizonte, sob os auspícios da Federação das Indústrias deste mesmo Estado), os quais vêm atuando nesse campo há algum tempo. O professor José Carlos de Magalhães, antes citado, endossa este ponto de vista , acrescentando que, desde que as partes possam escolher elas mesmas os árbitros que deverão atuar em um caso específico, dentre aqueles que compõem a equipe indigitada pela instituição, não há de se fazer qualquer restrição à hipótese. Ao revés, se assim os contratantes preferirem, a instituição por eles indicada na cláusula compromissória, poderá fazê-lo, sob a forma de delegação expressa, evitando-se, com isso, que as partes se furtem a indicar os árbitros como exige a lei, no momento em que surgir a controvérsia (ob. cit., p. 26). Esta, aliás, é a regra do § 3^o. do art. 13 da nova lei de arbitragem, estipulando-se que "as partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada."

A despeito de tudo isso, entendem alguns juristas que a inexigência de homologação do laudo arbitral, por expressa disposição legal, subtraindo-se a possibilidade de recurso a superior instância, implicaria em violação aos cânones constitucionais do devido processo legal ("due to the process of law"). Entretanto, a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, já no passado, quando questionado sobre a inconstitucionalidade do juízo arbitral, foi a de pronunciar-se pela constitucionalidade do instituto, não obstante tal decisão tenha considerado a equiparação do laudo arbitral à transação extrajudicial, ainda submetido ao regime de homologação judicial e sujeito aos recursos da lei adjetiva , o que afastaria a suposta violação da regra hoje contemplada pelo art. 5^o, XXXV, da atual Carta Magna ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"). Ocorre que, àquela época, tanto o instrumento de transação quanto o laudo arbitral, para se tornarem títulos executivos judiciais, não podiam prescindir da sobredita homologação, segundo determinava o art. 584, III, do vigente Código de Processo Civil, antes da nova redação determinada pela Lei n. 9.307/96, o que abriria as ensanchas de se levarem ao Judiciário as questões de direito individual pretensamente vilipendiado. Todavia, mesmo após a edição da nova lei de arbitragem, desvinculado o laudo arbitral, agora mais enfaticamente denominado sentença, da homologação do juiz para valer como título judicial, depreende-se que tampouco haverá violação ao princípio do devido processo legal. Com efeito, para ser executada ("enforced", como diriam os nativos da língua de Shakespeare), a sentença haverá de ser trazida ao Poder Judiciário, única via dotada do atributo de coercibilidade conferido a suas ordens, para fazer valer a determinação dos árbitros, o que cumpriria "in totum" a regra constitucional.

Face a essa inexorável realidade jurídica, empresas e cidadãos podem se sentir mais estimulados a resolver suas divergências em torno de direitos disponíveis, de forma mais ágil, através de árbitros consensualmente escolhidos, e, assim, contribuírem para desafogar o Poder Judiciário de inúmeras e algumas vezes inúteis demandas. No que concerne aos multimilionários negócios jurídicos envolvendo aeronaves, "verbi gratia",  marcados pela internacionalidade, via de regra, a arbitragem tem sido a opção volitiva das partes, sem a menor sombra de dúvida. É a maneira mais racional de se resolverem, através dos canais privados, as eventuais controvérsias surgidas, sem os naturais percalços encontrados na justiça estatal. E tanto assim que as modificações realizadas no Sistema Varsóvia, através da Convenção para a Unificação de Certas Regras para o Transporte Aéreo Internacional, assinada em Montreal, no dia 28 de maio de 1999, em seu artigo 34, estimula a arbitragem para a solução de litígios decorrentes do transporte internacional de cargas, através de tribunais arbitrais, livremente eleitos pelas partes contratantes, estabelecidos nos locais considerados como foros de jurisdição competente pela mesma Convenção, id est, à escolha do demandante, no domicílio do transportador ou onde este mantenha suas atividades negociais ("principal place of business"), onde o contrato tenha sido firmado, ou, finalmente, no local de destinação do vôo.