Revista Brasileira de Direito Aeroespacial

DA EXECUÇÃO DO TRANSPORTE AÉREO DE CABOTAGEM,
QUE POR SUA NATUREZA, SE EXCLUE DO SERVIÇO AÉREO INTERNACIONAL
DE TRANSPORTE REGULAR E NÃO-REGULAR.

José da Silva Pacheco
Doutor em Direito. Ex-Assessor Jurídico do Ministro da Aeronáutica.
Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas e da SBDA.

1. Da rediscussão de questões já debatidas e solucionadas
na esfera aeronáutica interna e internacional sob o confuso enfoque
de aspectos distorcidos da globalização.

Não é questão de agora, mas de sempre que "por razões óbvias, os Estados, desejosos de estimular sua indústria de aviação civil, fazem tudo que estiver ao seu alcance para favorecer suas próprias empresas aéreas e restringir a liberdade das empresas estrangeiras nos vôos sobre seus territórios, sujeitos à sua jurisdição" (Bing Cheng the Law of International Air Transport, pag. 8).

Ao proceder desse modo. os Estados contemporâneos nada mais fazem do que compenetrarem-se de sua relevante função de não só reconhecer e garantir os direitos no exercício das atividades profissionais, sociais, culturais e econômicas, mas, sobretudo, de antever e remover os obstáculos que impedem ou põem em risco o pleno desenvolvimento político, social, cultural e econômico do país.

No que se refere aos serviços aéreos internacionais de transporte, não é de hoje que se salientam as questões, que embora óbvias para os que com ela estão familiarizados, ainda têm sabor de desafio para os neófilos que, navegando no barco das generalidades, não respeitam o método de distinguir os problemas que, durante os últimos cinquenta anos foram objeto de aprofundados estudos no âmbito: a) da Organização de Aviação Civil Internacional (OACI); b) das Organizações regionais da Europa, Africa e América, notadamante na Comissão Latino Americana de Aviação Civil (CLAC) ou na Comissão Americana de Aviação Civil; c) de cada um dos 185 países que compõem a OACI, principalmente nas Comissão de Estudos Relativos à Navegação Aérea Internacional (CERNAI); d) da Sociedade Brasileira de Direito Aeroespacial, do Instituto Ibero -Americano de Direito Aeronáutico e Espacial, do Instituto Nacional de Direito Aeronáutico e Espacial; e) das quatro Conferências de Montreal de transporte aéreo de 1977, 1980, 1985 e 1994 e das diversas Conferências de Aviação Civil no Brasil; e f) da Associação de Transporte Aéreo Internacional (IATA).

Algumas das principais questões, que não são novas, dizem respeito: a) às liberdades do ar, ou seja à extensão das autorizações para as operações comerciais de empresas aéreas estrangeiras dentro de outro país; b) à capacidade, isto é, à quantidade de tráfego de passageiros, carga e mala postal que poderão as empresas aéreas estrangeiras transportar nos vôos internacionais; c) à tarifa que poderão tais empresas cobrar de seus usuários.

Essas questões são, por força do disposto nos arts. 1º, 6º e 83 da Convenção de Chicago, objeto, geralmente, de acordos bilaterais entre os Estados que, igualmente, são obrigatórios desde que compatíveis com os princípios dessa Convenção.

Ocorre, todavia, que com a revolução tecnológica, das telecomunicações com amplo impacto no aspecto mercadológico, com a tendência à privatização e a intensa influência da deregulation, com a nova realidade da União Européia (UE), do mercado asiático e dos mercados regionais, inclusive do Mercosul, do incremento do transporte de carga, de turismo e da globalização (CF. Silva Pacheco, A Economia do transporte aéreo e o Direito Aeronáutico, in Rev. Brasileira de Dir. Aeroespacial, n. 46, pags. 31 a 41; idem, As tendências do transporte aéreo no mundo atual, in Rev. Bras, de Dir. Aeroespacial, n. 50, pags. 6 e seg.; idem, A transnacionalização do transporte aéreo, in Rev. Bras. de Direito Aeroespacial n. 54), aumentam vozes isoladas, fora do âmbito aeronáutico, querendo rediscutir as velhas questões. Sob o confuso enfoque de aspectos distorcidos da globalização, passaram algumas pessoas, enfatizando a equabilidade generalizante de produção e serviços, assim como o enaltecimento do usuário ou consumidor, a clamar, contraditoriamente, pela competição indiscriminada, com vista ao barateamento dos preços e tarifas do transporte aéreo, precipitando-se alguns a pleitar a plena concorrência de grandes empresas estrangeiras até mesmo no transporte doméstico.

Diante desse quadro, insta verificar se tal pleito ou desejo encontraria respaldo no ordenamento jurídico do transporte aéreo internacional, como vamos fazer em seguida.

2. A função universalmente da globalização não se confunde
com turbilhão aniquilador do ordenamento jurídico do transporte aéreo internacional,
regular ou não-regular.

Ao comtemplarmos, por exemplo, a Endeavour, levando a unidade americana, destinada a unir-se, no espaço, ao módulo russo com vista ao desenvolvimento, com participacão de diversos países, do projeto da estação espacial internacional, que servirá de base às experiências, pesquisas, expedições e novas descobertas científicas, de conformidade com Tratado sobre princípios que devem reger as atividades dos Estados na exploração e ultilização do espaço ultraterrestre, não podemos ignorar a crescente e insopitavel globalização, sob todos os aspectos em todos os setores da atividade humana.

Por esse motivo, nas confluências do mundo atual, entre as idéias que vêm de toda parte, permanecermos ou pugnarmos pelo isolamento, ensimesmados com o que temos dentro de nós ou do nosso País, é, como diz o poeta, identificarmo-nos à espiral, cujo giro imaginário é, apenas, a ilusão do movimento.

Contudo, não podemos, também, sob o pretexto do fenômeno universalizante da globalização, legítimo e insopitavel, confundi-lo com o turbilhão ou redemoinho, aniquilador dos tratados internacionais e dos ordenamentos jurídicos de cada Estado.

3. Do ordenamento jurídico brasileiro fundado na Constituição Federal
e dos Tratados de que o Brasil participa.

Focalizando-se o Ordenamento jurídico brasileiro, fundado na Constituição Federal, verifica-se exsurgir do parágrafo 2º do seu art. 5º, a proclamação incisiva de validade e eficácia não só dos direitos nela expressos e decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, mas também dos resultantes dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. É evidente, desse modo, que alem dos direitos expressos e derivados da ordem econômica estruturada na livre iniciativa (arts. 1º, IV in fine e 170), erguem-se os provindos dos tratados firmados por nosso país,consoante o determinado, expressamente, pelo § 2º do art 5º e pelo art. 178, caput, com a redação da Emenda Constitucional nº. 7, de 15. 08.95, in verbis:

4. Do significado e abrangência dos "Tratados"

Quando o parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal enaltece os direitos e garantias dos tratados internacionais, como integrantes do Ordenamento jurídico brasileiro, juntamente com os, expressamente, dela constantes, está a incluir os direitos de todo e qualquer tratado, independente de sua denominação, nos preciosos termos da Cláusula 2.1 da Convensão de Viena de 23.05.1969, sobre o Direito dos Tratados, in verbis:

Compreende, desse modo, os direitos e princípios decorrentes de tratados, convenções e atos internacionais, de que seja o Brasil participante, quer seja bilateral ou plurilateral.

5. Da obrigatoriedade do Tratado
para os Estados que o aprovaram assinaram ou ratificaram.

Todo Tratado em vigor, seja qual for a denominação e característica formal, desde que o Estado se obrigue a respeitá-lo, com sua assinatura, ratificação ou adesão, torna-se cogente no âmbito em que exerce o seu poder, abrangendo não só o Executivo, mas também o Juridiciário e o Legislativo, não podendo ser elidido pela legislação interna tal como determina, genericamente a, Convensão de Viena, in verbis:

Como já assinalava Paul Fauchille, (in Traité de Droit International, tomo 1, 3ª parte, n 82) , a regra da absoluta e incontrastavel obrigatoriedade dos tratados acarreta duas consequências: 1ª) a de que normas da lei interna de um Estado que estiverem em oposição a um tratado não podem ter efeito; 2ª) a de que os Estados não podem se subtrair às suas obrigações por eventual ato legislativo ou administrativo na esfera interna.

Tal como asseverou o embaixador Luiz P.F. De Faro Junior, "os Tratados conservam sua força obrigatória entre os contratantes, quaisquer que sejam as mudanças de forma de governo; desde que se mantenha a personalidade do Estado, as obrigações contraidas permanecem" (Direito Internacional Público, 4ª ed.,p. 346).

Assim, ensina a generalidade dos doutores, a exemplo de Celso Albuquerque Mello: "Os Tratados estabelecem uma relação de Estado a Estado e se aplicam, salvo estipulação em contrário, a todo o território dos contratantes. Eles acarretam de modo indireto obrigações para os poderes estatais. O Poder Judiciário é obrigado a aplicar o Tratado. O Poder Executico deverá cumpri-lo e o Legislativo, se for o caso, deverá elaborar as leis necessárias para a sua execução.

O descumprimento de qualquer uma destas obrigações acarretará a responsabilidade internacional do Estado" (in Direito Internacional Público, 1º vol., ed., 1994, pag. 185).

6. Dos direitos relativos ao transporte aéreo sob a focalização
do Código Brasileiro de Aeronáutica.

Pelo motivo acima exposto, o recepcionado Código Brasileiro de Aeronáutica, instituido pela Lei n. 7.565/86, abre-se com o disposto em seu art. 1º e respectivos parágrafos, a estabelecer:

Consonantemente ao art. 5º, § 2º da CF, o art 1º do Código Brasileiro de Aeronáutica enfatiza que, além dos direitos estabelecidos nesse código ou nas legislação complementar, prevalecem os decorrentes dos Tratados, Convenções e atos internacionais, firmados ou ratificados pelo Brasil, sejam eles plurilaterais ou bilaterais, todos compreendidos, como vimos no item anterior, sob a denominação genérica de Tratados.

Além disso, o Código Brasileiro de Aeronáutica, nos arts. 203 a 214, estabelece normas sobre: a) o transporte aéreo regular internacional (art. 203); b ) a designação de empresas brasileiras (art. 204); c) a dersignação de empresas estrangeiras (art. 205); d) autorização de funcionamento da empresa estrangeira no país (arts. 206 a 211); e) autorização para operar no país (art. 212 a 214) (Cf. Silva Pacheco, Comentários e CBA, 2ª ed., 1997).

Ressalta-se o contido no art. 203 do CBA,
in verbis:

Ademais, como a Convenção de Chicago, no art 96, define o serviço aéreo internacional como o que passa pelo espaço aéreo sobre o território de mais de um estado, e exclue o previlégio da cabotagem dos acordos sobre transporte aéreo, consoante o seu art. 7º, o Código Brasileiro de Aeronáutica determinou, como faz a generalidade dos países que o transporte doméstico não pode ser realizado por empresa estrangeira, como se vê ao art. 216, in verbis:

7. Dos tratados plurilaterais do transporte aéreo internacional,
obrigatórios no Brasil.

Entre os tratados internacionais, sob a forma plurilateral, a respeito da matéria, destacam-se, cronologicamente, os seguintes:

8. Do transporte aéreo internacional na Conveção de Varsóvia - Haia

De conformidade com a Convensão de Varsóvia Haia, o seu art. 1º, alínea 2 e 3, estabelecem:

Da análise desse artigo 1º da referida Convenção, verifica-se que:

Desse modo estabeleceu, também o art. 223 do Código Brasileiro de Aeronáutica, motivo porque porque se o contrato de transporte aéreo internacional, configurado pelo bilhete de passagem internacional, tiver como destino, um ou mais pontos dentro do Brasil, alem ou aquem dos constantes dos quadros de rota, integrantes dos acordos bilaterais do Brasil com os diversos países, a execução desse transporte aéreo, no seguimento interno, poderá ser feito por transportadoras brasileiras, afeitas ao transporte doméstico.

O quadro de rotas, constante dos acordos bilaterais, visa a proporcionar capacidade adequada ao tráfego entre os dois países signatários.

Contudo, os Estado, multilateralmente e já não mais bilateralmente, como ocorre com relação aos quadros de rota,-para atendimento do tráfego global, facilitação dos usuários, incremento de intercâmbio, captação de divisas, uniformização de tarifas e de limites de responsabilidade, convencionaram, através da Convenção de Varsóvia e as que se lhe seguiram complementarmente, que o transporte internacional não se descaracteriza, ainda que trechos internos sejam executados por outras empresas.

Como em nosso siastema prevalece a convenção multilateral, que constitui a norma aplicável em relação ao transporte internacional, conforme o art. 1º da CV e o art. 203, § único do CBA,vê-se que é irrelevante que o contrato de transporte exceda ou ultrapasse as rotas previstas no respectivo quadro, anexo aos acordos bilaterais, com a necessidade de execução por transportadores sucessivos.

Desse modo, pode-se assinalar que não se descaracteriza o contrato de transporte aéreo internacional pelo fato: a) de ser o contrato executado, sucessivamente por várias empresas transportadoras; b) de ser objeto de um único bilhete ou uma série deles; c) de ter de ser executado, parcialmente, um território sujeito à soberania de um único Estado.

Entretanto, a empresa estrangeira designada apenas executa os trechos constantes do quadro de rotas do acordo bilateral, com base no qual foi autorizada operar, devendo os segmentos internos, excedentes das rotas convencionais, ser executados por empresas nacionais do País em que se situam tais trechos.

9. Dos princípios e direitos obrigatórios
da Convenção de Chicago.

Da Convenção de Chicago, de 1944, com as alterações posteriores de Montreal, de 1947, 1954, 1961 e 1974, de Roma de 1962, de Nova York de 1971, de Viena de 1971, que é um tratado internacional e, como tal, obrigatória a todos Estados participantes, inclusive o Brasil, que a assinou e a ratificou, sobressaem diversos princípios e direitos impostergáveis.

9.1 Do princípio do trasnporte ordenado,
seguro e econômico.

Ressalta-se o princípio de que o serviço de transporte aéreo internacional, deve ser seguro e ordenado, com regularidade e equilíbrio de oferta para que se mantenha economicamente sustentável e viável, como está explicito no seu preâmbulo, que consoante o art. 31 da Convenção de Viena de 1969, inclue-se no texto, juntamente com seus anexos.

Dele decorre o da cooperação internacional em assegurar os padrões, através dos anexos sobre licenciamento de pessoal tripulante, regras de circulação aérea, códigos metereológicos, cartas aeronáuticas, unidades de medida a usar nas comunicações ar e terra, operação de aeronaves em transporte aéreo comercial internacional, marcas de nacionalidade e de matrícula de aeronave, aeronavegabilidade de aeronaves, facilitação do transporte aéreo internacional, telecomunicações aeronáuticas, serviços de tráfego aéreo, busca e salvamento, investigação de acidentes de aeronaves, aeroportos, informações aeronáuticas, ruído de aeronaves, segurança e transporte sem risco de mercadorias perigosas por via aérea.

9.2 Do princípio da soberania
exclusiva e absoluta.

Salienta-se o princípio da soberania de cada Estado, não só sobre seu território, mas também sobre o espaço aéreo acima daquele, sobre o qual exerce, com exclusividade, o seu poder, como está expresso no art. 1º, in verbis:

Consequentemente, nenhum serviço aéreo internacional regular poderá funcionar ou ser operado em qualquer Estado sem a sua permissão ou autorização, tal como prescreve o art 6º, in verbis:

Serviços aéreos internacionais regulares não poderão funcionar no território ou sobre o território de um Estado contratante, a não ser com a permissão especial ou outra autorização do mesmo Estado e de conformidade com as condições de tal permissão ou autorização (No Scheduled international air service may be operated over on into the territory of a contracting state, and in accordance with the terms of such permision or authorization").

Como consequência, também. decorre a restrição sobre aeronaves em vôo (art. 3º), sobre o direito de vôo, que tendo em vista o tipo de operação (art. 4º), quer as áreas geográficas (art. 5º e 9º), o controle de aeronave sem piloto (art. 8º), o estabelecimento de zonas proibidas para o vôo (art, 9º), a designação de aeroportos aduaneiros (art.10), a aplicação uniforme de regulamentos de tráfego (art.11), as regras e regulamentos sobre circulação aérea e tráfego aéreo (art. 12), a entrada e saída de aeronaves de seu território (art. 13), medidas contra a inseminação de doenças (artigo 13), aeronaves em perigo (art. 25), investigação de acidente (art. 26 sobre comunicações (art. 30), restrições sobre cargas (art. 35), uso de aparelhos (art. 36), validade dos certificados e licenças (art. 40).

Quando se prevê no art. 83 da Convenção de Chicago a faculdade de acordos bilaterais compatíveis com suas cláusulas, essa convenção esta partindo do pressuposto da absoluta e exclusiva soberania de cada Estado sobre o seu território e o espaço aéreo acima dele (art. 1º) e de que não se vai ultilizar a aviação civil para fins incompatíveis com essa Convenção que cuida dos serviços de aviaçào civil internacional (art. 4º). Desse modo, tais acordos ou autorizações unilaterais de cada país podem permitir os serviços aéreos internacionais regulares no seu território ou sobre o seu território (art. 6º), mediante as cláusulas estabelecidas, e terá o direito de negar às aeronaves dos demais Estados a execução do transporte aéreo de cabotagem, que, por sua natureza constitui transporte aéreo doméstico e, por esse motivo: a) deve ser operado por aeronave nacional e como tal registrada no Registro Aeronáutico brasileiro; b) deve ser explorado por empresa de transporte aéreo doméstico (art. 216 CBA); c) deve ser realizado por empresa do Brasil, pois não se carcteriza como transporte aéreo internacional, consoante o art. 1º, I, in fine da Constituição de Varsóvia.

9.3 Do princípio da exclusão
do tráfego de cabotagem.

Destaca-se o princípio da exclusão do direito de tráfego de passageiro, carga e mala postal, de um ponto a outro dentro do território de cada Estado, como se depreende do art. 7º da Convenção de Chicago, in verbis:

Cada um dos Estados contratantes terá o direito de negar às aeronaves dos demais estados contratantes permissão para tomar em seu território, contra remuneração ou frete, passageiros, correio ou carga destinados a outro ponto de seu território. Cada um dos Estados contratantes se compromete a não estabelecer acôrdos que especificamente concedam tal privilégio a título de exclusividade a qualquer outro Estado ou a uma empresa aérea de qualquer outro Estado, e se compromete também a não obter de qualquer outro estado algum privilégio exclusivo desta natureza.

Da análise do art. 7º da Convenção de Chicago a Seção 4 do texto da Convenção sobre transportes aéreos internacionais, verifica-se que:

9.4 Do princípio do acordo bilateral.

Há o princípio do registro, publicidade e eficácia dos acordos bilaterais compatíveis com os princípios e normas da Convenção de Chicago (arts. 81 a 83), principalmente quanto ás liberdades do ar, com referência aos dois Estados contratantes; quanto aos direitos de tráfego para tornar o serviço sustentável, com exclusão da cabotagem, embarque ou desembarque de passageiros, carga ou mala postal, de um ponto a outro dentro do país hospedeiro; e quanto às tarifas, tendo em vista as características do serviço, o exame conjuntural e comparado das linhas, a operação econômica e o resultado razoável.

Insta acentuar que ao se falar em reciprocidade, nesses acordos, entende-se que os direiros são concedidos por ambas as partes signatárias, sem necessidade de que sejam idênticas.

De um modo geral, visando à competição justa e construtiva entre as empresas aéreas., mas garantindo o mais alto nível de segurança no transporte aéreo internacional, os acordos bilaterais abrangem o perâmbulo, o texto e os anexos, com as emendas supervenientes em vigor.

Neles insere-se a concessão dos direitos, mas nada deverá ser considerado como concessão às empresas aéreas designadas de uma parte contratante para executar serviços de cabotagem, entedendo-se por esta o embarque, no território da parte contratante, pelas empresas aéreas da outra parte contratante, de passageiros, carga e mala postal, transportados mediante remuneração, para pontos de origem ou destino no terrítorio da primeira parte contratante. Os serviços acordados, a serem operados pelas empresas aéreas designadas pelas partes contratantes, terão como seu objetivo fornecer uma capacidade adequada, a fim de atender as necessidades atuais e razoavelmente previsíveis do trafégo nas rotas acordadas, entre as partes.

10. Dos Acordos bilaterais celebrados por escrito
mediante consentimento mútuo significativo de tratado.

Nos diversos acordos bilaterais firmados pelo Brasil com países do mundo civilizado, regula-se o transporte aéreo internacional, nos respectivos países, com obediência ao que dispõe as referidas convenções internacionais.

Desses inúmeros acordos, destacamos, por exemplo, o firmado entre o Brasil e os Estados Unidos, em 21.03.89, com as alterações acordadas de 1991 e 1995.

Depois de ser denunciado o acordo anterior a ter passado algum tempo mediante autorizações unilaterais, Brasil e Estados Unidos firmaram novo acordo bilateral em 21.03.89, modificando, através da ata da Iª Reunião de Consulta de 23.04.91, o quadro de rotas, e na reunião de 05.07.95, alterando além do quadro de rotas, a designação de empresas, a capacidade, os serviços não-regulares mistos e exclusivamente de cargas e os serviços oferecidos entre os territórios das partes contratantes.

O acordo começa pela fixação de seu objetivo de "promover um sistema de transporte aéreo internacional baseado na competição justa e construtiva entre as empresas aéreas", assegurando "o mais alto nível de segurança", inclusive contra atos ou ameaças que ponham em risco a segurança das pessoas ou bens.

Para todos os efeitos, as partes têm o acordo como compreendendo o conjunto de cláusulas expressas, os seus anexos e as emendas tanto àquelas quanto a estes.

Cada parte concede à outra os direitos para exploração de serviços aéreos internacionais pelas empresas aéreas designadas, compreendendo: a) o sobrevôo (Iª liberdade); b) o pouso, no território da outra parte, para fins não comerciais (2ª liberdade); c) o pouso, no território da outra parte, para embarcar e desembarcar passageiros, carga e mala postal nas operações previstas no respectivo quadro de rotas (3ª, 4ª e 5ª liberdade).

Contudo, assinalam, expressamente, que "nada, nesse acordo deverá ser considerado como concessão, às empresas aéreas designadas, para efetuar serviços de cabotagem", entendendo-se como tais "o embarque, no território de uma parte contratante, pelas empresas aéreas da outra parte, de passageiros, carga e mala postal, transportados mediante remuneração, para pontos de origem ou destino no território da primeira contratante".

Relativamente às empresas designadas, exige-se que "a propriedade da parte substancial e o controle efeito da empresa aérea pertençam à Parte contrantante responsável pela designação da empresa aérea, a nacionais daquela parte contratente ou ambas".

Prevê-se competição justa, com oportunidade igual para as empresas designadas, salientando que "os serviços acordados, a serem operados pelas empresas aéreas designadas pelas partes contratantes, terão como seu objetivo primário fornecer uma capacidade adequada, a fim de atender às necessidades atuais e razoavelmente previsíveis do tráfego nas rotas acordadas entre as partes".

As tarifas a serem aplicadas "serão estabelecidas a níveis razoáveis, levando-se em consideração todos os fatores comerciais pertinentes, incluindo, mas não limitados ao interesse do usuário, custo de operação, comissões, lucro razoável e características do serviço".

Pelos acordos resultantes da 2ª Reunião de Consulta de junho de 1995, alteraram-se as seções relativas ao quadro de rotas, à designação de empresas e à capacidade, assentando-se, a partir de abril de 1997, noventa e uma (91) frequências semanais entre os dois países pelas empresas designadas.

11 . Da distinção entre serviço aéreo regular e serviço aéreo não regular.

Da Convenção de Aviação Civil Internacional de Chicago, destaca-se, por oportuno, o art. 96, a definir as expressões básicas, do seguinte modo:

Deixando de lado as discussões a respeito e evitando as elípses impõe-se considerar que se serviço aéreo tem o significado de "Serviço aéreo regular por aeronave", serviço aéreo internacional será, logicamente, o serviço aéreo regular por aeronave para o transporte público de passageiros, carga ou mala postal, que passe pelo espaço acima do território de mais de um Estado

Relativamente a tal serviço aéreo regular, por aeronave, para o transporte público, que abranja o espaço sobre o território de mais de um Estado, prevalecem as nossas considerações anteriores.

No que se refere ao serviço aéreo não-regular internacional, teceremos, em seguida, reflexões específicas.

12. Dos serviços aéreos não-regulares

Não se deve deixar enredar pela cofusão, que, amiude, se estabelece, em torno das discussões dos que desejam ficar com o primitivo conceito de charter, como simples contrato de fretamento sem transporte pelo explorador, dos que insistem em distinguir o charte do transporte aéreo não regular, dos que invocam as múltiplas modalidade charter, que se afastam do conceito originário tais como Single entity charter (SEC), Inclusive tour charter (ITC), One Stop, Inclusive tour charter (OTC) Travel Group charter (TGC), Common purpose Group charter (CPG), Affinity Group charter (AGC), Splite charter, Inclusive tour group charter (IGC), Advance booking charter (ABC), Blocker Space Agreement, Bocked off Charter, Public charter etc.

Deixando de lado essas controvérsias, convém manter-se, apenas, na distinção que desde a Conferência da OACI, de 1977, se aclarou entre serviço de transporte regular e serviço de transporte não-regular, como, aliás, decorre dos arts. 5º, 2ª parte que cuida do vôo não regular e do art. 6º, que trata dos serviços aéreos regulares (Scheduled air services), ambos da Convenção de Chicago.

Tanto num quanto noutro, desde que seja oneroso o transporte realizado, veda-se o serviço de cabotagem entre pontos dentro de um mesmo país.

Cocernentemente ao serviço aéreo internacional regular, já demonstramos o descabimento do transporte de cabotagem na realização daquele serviço.

A impertinência do tráfego de cabotagem, pelas empresas ou aeronaves dedicadas ao serviço aéreo não regular internacional, será objeto das considerações seguintes.

13. Do serviço não-regular internacional
em face do art. 5º da Convenção de Chicago.

Relativamente à aeronave empregada no transporte de passageiro, carga ou mala postal, mediante remuneração em serviço não-regular, a Convenção de Chicago, no art 5º, 2ª. parte, estabelece o seguinte:

Tais aeronaves, quando dedicadas ao transporte de passageiros, carga ou mala postal, remunerada ou fretada, em serviços internacionais não-regulares, terão também o previlégio, sujeito ao disposto no art. 7º, de tomar ou descarregar passageiros, carga ou correio, tendo o Estado onde se faça o embarque ou desembarque, o direito de impor os regulamentos, condições e restrições que considerar necessários".

Da focalização desse dispositivo, resulta evidente que ele incide sobre aeronave estrangeira, em serviços internacionais não-regulares, mediante remuneração ou frete, para o embarque ou desembarque de passageiro, carga ou mala postal no território de um Estado. Nessa hipótese, ficará tal aeronave sujeita às regulamentações, condições ou restrições impostas pelo Estado em que ocorrer o embarque ou desembarque e, também, ao estabelecido no art.7º da referida Convenção de Chicago, de reserva dos vôos de cabotagem às aeronaves e empresas nacionais do pais hospedeiro e de proibição de que sejam feitos por aeronaves ou empresas estrangeiras.

Salienta-se o direito do estado, onde ocorra, mediante remuneração ou frete, o embarque ou desembarque de passageiros, carga, correio, ou misto, de aeronave estrangeira ou ultilizada por empresa estrangeira em vôos internacionais não-regulares, de impor os regulamentos, condições ou restrições que considere proveitosas, desejáveis ou convenientes, além da proibição, decorrente do art. 7º da referida Convenção, de realizar coleta de passageiro , carga ou mala postal entre pontos do território nacional.

Fica, pois, a critério do Estado hospedeiro autorizar ou não autorizar a execução do serviço de transporte aéreo internacional não-regular e, no caso de autorizar, fica a seu critério estabelecer as condicões e limitações que houver por bem fazê-lo, prevalecendo, todavia, a proibição de realizar serviço de cabotagem. Do exame do texto inglês da Convenção de Chicago, verifica-se que as restrições no caso, poderão ser impostas pelo Estado hospedeiro "as it may consider desirable" de idêntico exame do texto francês, constata-se que tais operações somente se farão mediante reserva do estado de impor as restrições "qu’il pourra juger souhaitables", do exame do texto espanhol, vê-se, igualmente, que o Estado pode impor as restrições "que considere convenientes". Fica, pois, a critério do Estado hospedeiro impô-las, mas sob a sujeição, ainda, da reserva prevista no art. 7, relativamente à cabotagem.

A norma do Art. 5º e 7º da Convenção de Chicago prevalece, tanto nas autorizações unilaterais quanto nas bilaterais.

Assim, em resumo, torna-se evidente que o serviço de transporte aéreo não-regular internacional está:

14 Do exame da questão
em face dos Acordos bilaterais.

Como salientamos anteriormente, sob o nº 9.3, podem os Estados firmar Acordos bilaterais, obrigatórios, desde que compatíveis com os dispositivos da Convenção de Aviação Civil Internacional (art. 4º).

Desse modo, podem, nos Acordos,autorizar os serviços não-regulares de passageiros, carga, correio ou mistos, sujeitos à vedação de realizar transporte doméstico de cabotagem entre pontos dentro do mesmo País, e às demais restrições ou condições, impostas pelo País hospedeiro ou previstas no texto dos Acordos ou nos seus Anexos, que têm, conjuntamente, o mesmo caráter cogente.

Já na Conferência de transporte aéreo de Montreal, de 1977 foi ressaltada a coexistência do transporte regular e não-regular, recomendando-se aos Estados que concedam aos transportadores de ambos os países contratantes nos Acordos bilaterais, justas e efetivas oportunidades de proporcionar para o transporte de tráfego regular e não-regular. Considerou essa Conferência que existe um mercado único (regular e não-regular), devendo estabelecer-se a política de transporte não-regular e oferecer ao público em geral a oportunidade de utilizar-se desse tipo de transporte.

Em 17 de Agosto de 1978, a Civil Aeronautical Board (CAB) adotou a liberalização do "Public chartes", assinalando que "os vôos de fretamento fomentam a competição e contribuam para a redução dos preços dos serviços regulares, os serviços de fretamento criam um novo tráfego e contribuem para o crescimento de todos os setores da Indústria. As restrições que têm sido impostas relativas ao volume, à frequência e à regularidade dos serviços de fretamento, assim como os requisitos para obter a aprovação de cada vôo deste tipo, limitaram o crescimento do tráfego e do turismo, sem trazer benefício a nenhuma das partes dos Acordos bilaterais relativos ao transporte aéreo. Far-se-á, doravante, todo o possível para firmar disposições liberais sobre os fretamentos nos Acordos bilaterais".

Aliás. o "charter público", a que se refere o Documento de 17.08.78, acima referido se caracteriza por não existir compra antecipada de passagem, nem estadia mínima, nem restrições quanto as tarifas com descontos, desde que não viole disposições que se encontram nos regulamentos do CAB, não se exige magnitude para o grupo mínimo, permite o fretamento de direção única; o operador não pode cancelar a não ser com 10 dias de antecedência, etc.

A inclusão dos serviços de transporte não regular nos acordos bilaterais foi, pela primeira vez, realizada por troca de notas diplomáticas, firmadas em 25 de abril de 1978, entre os Estados Unidos e o Reino Unido da Grã Bretanha, incorporando os serviços não-regulares, entre ambos os países, às disposições do Acordo firmado em Bermudas, em 23 de julho de 1977, cognominado Bermudas II.

O novo Acordo consistia em uma emenda ao art. 14 e ao Anexo 4 do Bermudas II, para permitir os serviços não-regulares entre os dois países.

Dai em diante, foi intensa a movimentação no sentido de contemplar o serviço não-regular, dando a ambos a conotação de transporte público.

Consequentemente, passou-se a incluir nos Acordos o serviço aéreo não-regular, como ocorreu, pela vez primeira, na alteração do art. 14 e do Anexo IV do Acordo de Bermudas II.

Desse modo, a operação de serviço não-regular passou a ser prevista, como ocorre, por exemplo, no Acordo em vigor entre Brasil e Estados Unidos, cujo Anexo II, regulando o serviço não-regular dispõe o seguinte:

"Ambas as partes contratantes acordam que cada Parte contratante autorizará operações não-regulares de terceira e quarta liberdades entre qualquer ponto ou pontos no território de uma Parte contratante e qualquer ponto ou pontos no território da outra Parte, que sejam realizadas por empresas aéreas designadas de acordo com este Anexo, conforme o art.3º do Acordo".

Desse enfoque, salienta-se que as operações passíveis de autorização no âmbito não-regular, restringem-se ao relativo ao tráfego de 3ª e 4ª liberdades, isto é, ao proveniente do Estado da nacionalidade da empresa designada, e ao destinado a esse Estado. Excluem-se, desde logo, o tráfego destinado a terceiros países ou que deles seja proveniente, assim como o tráfego de cabotagem.

Ademais, para o efeito de realizar tais operações de charters, exigem-se:

Excluindo-se o transporte de passageiros, carga e mala postal, entre pontos internos do mesmo país, do transporte aéreo internacional, por incluir-se no transporte doméstico de cada país, vê-se que é reservado às empresas nacionais, como está dito no art. 216 do Código Brasileiro da Aeronáutica.

Além disso, no que concerne às operações não-regulares (charters) previstas no Acordo Brasil e Estados Unidos, insta pôr em destaque:

Nada nesse Acordo deverá ser considerado como concessão às empresas aéreas designadas de uma parte contratante para executar serviços de cabotagem".

Assim, do exame desse Acordo bilateral, obrigatório e com força vinculante, sobressaem os seguintes traços relevantes:

15. Considerações finais e conclusões.

Em face do exposto, tem-se como assente e demonstrado que o ordenamento jurídico brasileiro, fundado na Constituição Federal, compreende os direitos decorrentes dos Tratados, juntamente com os resultantes de suas normas explicítas ou implícitas (art. 5º, § 2º CF).

Relativamente aos transportes aéreos, cabe à lei ordená-los (art. 178 CF), o que se consubstancia no Código Brasileiro de Aeronáutica, instituido pela Lei n. 7.565/86, vigorando, quanto ao transporte internacional, os Tratados, abrangentes dos acordos plurilaterais ou bilaterais firmados pelo Brasil (art. 5º, § 2º e 178 CF; arts. 1º e 203 e 214 do CBA).

Dentre os acordos plurilaterais, significativos de Tratados, concernentes ao transporte aéreo internacional, destacam-se a Convenção de Varsóvia - Haia - Montreal e a Convenção de Chicago, ambas ratificadas pelo Brasil e, por conseguinte obrigatórias, não só por força do disposto na Constituição Federal (arts. 5º, 2º e 178), mas também da Convenção sobre Tratados (art. 26 e 27), do Código Brasileiro de Aeronáutica (arts. 1º, 14 e 203 a 244) , assim como da norma costumeira do direito internacional e do entendimento unânime da doutrina em todos os países.

Da Convenção de Varsóvia decorre configurar-se o contrato de transporte aéreo internacional quando o ponto de origem situe-se num país e o destino, em outro, embora ocorram conexões, do que resulta não ser internacional, mas doméstico ou interno, o realizado, integralmente, desde o ponto de partida, dentro de um único país.

Da Convenção de Chicago e complementações posteriores, advem o reconhecimento generalizado e inconteste da soberania exclusiva e absoluta sobre o espaço aéreo acima do território de cada Estado (art. 1º), o que, aliás, é regra universal, e, ademais, inserida na legislação interna de cada Estado, como se vê no art. II do Código Brasileiro de Aeronáutica, a proclamar que o Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território e mar territorial.

Daí resulta que a operação dos serviços aéreos internacionais no território ou sobre o território de cada Estado, inclusive do Brasil, não poderá ocorrer senão mediante acordo, prevalecendo, consoante a expressa proclamação do art. 7º da Convenção de Chicago, o princípio da exclusão ou da reserva do tráfego de cabotagem.

Para confirmar a irrestrita observância desse princípio da exclusão ou reserva do tráfego de cabotagem, verifica-se que vem ele repetido na Seção 4 do Acordo sobre transportes aéreos, sempre com o objetivo de reservar para as empresas nacionais o transporte remunerado de passageiro, carga ou correio, entre pontos dentro do mesmo país.

Dos acordos bilaterais é comum, pois, a cláusula de reserva ou exclusão do tráfego de cabotagem, como, aliás, está expresso, por exemplo, no Acordo entre Brasil e Estados Unidos, no art. 2º, alínea 2, in verbis:

"Nada neste acordo deverá ser considerado como concessão às empresas aéreas designadas de uma parte contratante, para executar serviços de cabotagem", entendendo-se como tal "o embarque, no território de uma parte contratante, pelas empresas aéreas da outra parte contratante, de passageiros, carga ou mala postal transportados mediante remuneração para pontos de origem ou destino da primeira parte contratante".

Não se deve confundir a cabotagem, sob o ponto da vista do direito aeronáutico, que significa a exploração do transporte aéreo de passageiro, carga e mala postal entre pontos diversos no interior de um país, e a cabotagem do direito marítimo que tem a conotação de navegação comercial marítima entre portos de um único país. Quando se focaliza a cobotagem sob o aspecto aeronáutico, tem-se vista a distinção entre serviço de transporte aéreo internacional e serviço de transporte aéreo doméstino. O internacional é realizado de conformidade com os Acordos plurilaterais ou bilaterais, como acima salientado, e o transporte doméstico, em que os pontos de partida, intermediários e de destino estejam situados no território nacional, é regido pela legislação interna, observando-se, em nosso país, os arts. 215 e 216 do Código Brasileiro de Aeronáutica. No Brasil, reserva-se, induvidosamente, às empresas brasileiras o transporte doméstico, como está expresso no art. 216 do CBA, in verbis: "Os serviços de transporte público doméstico são reservados às pessoas jurídicas brasileiras".

Assim, em todo acordo bilateral de transporte aéreo, é comum conceder-se alem dos direitos de trânsito de 1ª liberdade, de sobrevoar o território sem pousar e de 2ª liberdade, de pousar para fins não-comerciais, tendo-se como objeto do serviço aéreo internacional de transporte os direitos de 3ª e 4ª liberdades, de desembarcar passageiros, malas postais e carga embarcados no território de nacionalidade da aeronave, e de embarcar passageiros, mala postal ou carga destinados ao território da nacionalidade da aeronave, e , ademais, direitos de 5ª liberdade de embarcar e desembarcar esses elementos destinados a outros pontos da rota, ou deles procedentes, com vista a tornar sustentavel a operação, sem, todavia, abranger o transporte de cabotagem, que, por sua natureza, não configura transporte aéreo internacional e com este não se confunde.

As cláusulas dos Acordos e seus anexos, que têm eficácia de um Tratado (art. 5º, § 2º e 178 da CF; artigo 1º, 14 e 203 do CBA), tendo por fulcro os direitos de 3ª, 4ª e 5ª liberdades, o quadro de rotas, a designação de empresas, a capacidade, a frequência e as tarifas, visam a que os serviços operados pelas empresas designadas tenham capacidade adequada a atender às necessidades do tráfego nas respectivas rotas, - mas sem confundir transporte aéreo internacional com transporte aéreo doméstico -, mediante tarifas razoáveis e flexíveis, tendo em vista não somente atender aos interesses dos usuários, mas também ao custo da operação e à remuneração do capital, peculiarmente considerado.

É, desse modo, perfeitamente possível diante do disposto nos arts. 175 da Constituição Federal e 200 do CBA, a flexibilidade das tarifas, pelos mais variados critérios, de carater permanente, sazonal ou regional, desde que se permita a manutenção de serviço seguro, adequado e economicamente viável, para atendimento dos usuários, sem necessidade de, para esse efeito, engendrar hipóteses incompatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro e internacional sobre o transporte aéreo e, sobretudo, ultrajente conflitante com o princípio universal da exclusiva e absoluta soberania sobre território e o espaço aéreo acima dele e com o da exclusão da cabotagenm do transporte aéreo internacional.

De conformidade com o princípio consagrado no Direito Internacional, deve-se interpretar as cláusulas dos Tratados, tendo em conta, mais do que o sentido literal das palavras empregadas, o seu objeto, a sua finalidade e a intenção das partes, como se vê nas regras de interpretação do art. 31 da Convenção sobre Tratados, de 1969.

O objeto e a finalidade da Convenção de Chicago é regular a aviação civil internacional, para que possa desenvolver-se "de modo seguro e ordenado e que os serviços internacionais de transporte aéreo possam estabelecer-se sobre uma base de igualdade de oportunidade e realizar-se de modo seguro e econômico", como se vê, expressamente, em seu "Considerando", que, consoante, o art. 31 da Convenção dos Tratados, deve ser levado em consideração.

Sendo o art. 7 da Convenção de Chicago a reprodução da Seção 4 do texto do Acordo sobre os transportes aéreos internacionais, da mesma data, confirma-se que sua finalidade, como a da Conveção em que se integra, consiste em regular os serviços internacionais de transporte aéreo, que, no preciosos termos do art. 96, alínea b dessa Convenção "é o serviço aéreo que passa pelo espaço sobre o território de mais de um Estado". coerente com o disposto no artigo 1º, inciso I, in fine da Convenção de Varsóvia, segundo o qual não é considerado internacional o transporte entre pontos do território de um só Estado.

O objetivo, a finalidade e a intenção das Partes, ao firmar a Convenção de Chicago consistem pois, em regular os serviços internacionais de transporte aéreo, que passam pelo espaço aéreo sobre o território de mais de um Estado.

Como todos os Estados, participantes dessa Convenção, que são todos os membros da OACI, reconhecem que todo Estado tem a plena, absoluta completa e exclusiva soberania sobre o seu território e o espaço aéreo acima dele, como foi proclamado em seu art. !º, reconhecem, também, que podem fazer acordos ou concessões unilaterais compatíveis com as disposições da referida Convenção (art. 83), mas não podem concluir acordo ou fazer concessões incompatíveis com a mesma.

Focalizando-se, especialmente, o disposto no art. 7º da Convenção de Chicago, fiel reprodução da Seção 4 do texto do Acordo sobre os transportes aéreos internacionais da mesma data, verifica-se, tendo em vista o seu sentido teleológico, mais que as simples palavras, que cada Estado, e, porconseguinte, todos os Estados, atualmente fazendo parte da OACI, obrigaram-se a não obter, isto é a não pleitar e a não fazer o transporte remunerado de cabotagem em outro País. Consequentemente, cada um deles, e todos, conjuntamente, obrigaram-se a não conceder tal transporte de cabotagem dentro de seu território, à exploração por outro Estado ou por suas empresas aéreas.

Ademais, como resultado da evolução relativa ao transporte aéreo, no decorrer dos últimos cinquenta anos, registre-se, ainda, o seguinte:

16. Conclusão

Portanto, tendo em vista o exposto sob os ns. 1 a 15 retro, parece-nos que, diante do Ordenamento jurídico brasileiro e internacional, qualquer insólita iniciativa de conceder, subservientemente, a empresas designadas por países estrangeiros, a exploração do transporte aéreo de cabotagem, que se exclue do transporte áereo internacional por inserir-se no transporte aéreo doméstico, dentro do nosso próprio País, apresenta-se incompatível e conflitante com a lei em pleno vigor (artigo 216 CBA) e as normas dos Acordos plurilaterais e bilaterais mencionados, que prevalecen, juntamente com as expressões na Constituição Federal (arts. 5º, § 2º e 178 CF) e no Código Brasileiro de Aeronáutica (arts. 1º, 14 e 203 CBA), como aliás, sustenta, de modo tranquilo, a doutrina.j

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