Revista Brasileira de Direito Aeroespacial

Las Razones del Nuevo Acuerdo Entre los Transportadores de IATA:
Otra Respuesta a Sus Críticos

Eduardo Dueri (Colombia)

Existen varias razones por las cuales desearía agradecerle a los organizadores de esta conferencia el haberme dado la oportunidad de estar aqui en el dia de hoy: En primer lugar es un honor unirme a tan distinguida lista de conferencistas y compartir puntos de vista respecto de los asuntos legales que afectan actualmente a la industria del transporte aéreo. Por otro lado me obliga a dejar el comfort de los grupos de trabajo de IATA y de las reuniones del grupo asesor legal donde discutimos la mejor forma de modernizar el Sistema de Varsovia y enfrentar a los críticos de lo que, en mi opinión, es la mejor forma de cumplir tal objetivo: El nuevo Acuerdo entre Transportadores de IATA y el Acuerdo sobre Medidas para Implementar el anterior.

Trataré pues de responder a las principales críticas que se le han formulado:

1. Fuimos demasiado lejos. Solamente deberíamos haber incrementado los límites

La primera crítica fué presentada por varios estudiosos y, muy especificamente, por el sr. Sver Brise, un muy conocido asegurador de aviación, que indicó que "no es muy claro en que momento y por qué razones IATA decidió abandonar el concepto Varsovia de una responsabilidad limitada como una alternativa válida, que era y presumiblemente todavía es la preferencia de la gran mayoría de naciones. Hasta donde puedo enten
der existe una sola reforma que ha sido reconocida universalmente como urgente y esta es la de incrementar los límites de responsabilidad a un nível aceptable.".

Argumentos similares fueron presentados por el doctor Muller Rostin, cuando indicó que la renuncia a los límites interfería con la estructura básica del sistema de responsabilidad de Varsovia, es decir, la coexistencia de dichos límites por una parte y la responsabilidad presuntiva del transportador por la otra.

Debe indicarse que la Conferencia de IATA sobre Responsabilidad de Aerolíneas que se desarrolló en Washington en Junio de 1995, recomendó un nuevo limite de responsabilidad civil de 250.000 Derechos Especiales de Giro y, adicionalmente, una compensación total por encima de esa cifra donde las circunstancias lo requirieran.

La única respuesta que tengo a estas críticas es la siguiente: De todas las soluciones, y ciertamente consideramos las viables, esta era la forma más simple y efectiva de preservar el sistema Varsovia de responsabilidad y garantizar compensación adecuada de daños a las víctimas.

Examinemos las alternativas que analizamos:

a. Un incremento a los límites dejando intacto el resto del sistema.

Dificil de considerar. Por ahora baste decir que con toda honestidad un límite numérico era solamente una forma artificial de impedir que se obtuviera compensación
por los daños irrogados y una barrera para agilizar las transacciones. Nadie es capaz de explicar por que el límite tenía que ser US$ 10.000 o US$ 20.000 o 300, 400 o 500 mil Derechos Especiales de Giro. La historia indica que no importa que cifra se escoja, la misma debla ser incrementada en el tiempo y que ella se convertía en una barrera a ser superada en litigios largos y complicados. Además ella alentaba a las víctimas a iniciar acciones en lugares en donde no tenía ninguna conexión, con la única esperanza de obtener jugosas condenas.

Esto me recuerda nuestra experiencia durante el accidente de una aeronave de Avianca en Enero de 1990 en Nueva York. A raíz de varias implicaciones judiciales, decidimos renunciar voluntariamente a los límites y buscar transacciones expeditas. Este caso, que involucraba más de 190 reclamos, se finiquitó en menos de dos ahos después de la renuncia, afectando solo una fracción de los US$ 180 millones que el mercado de seguros había previsto como reservas en el momento del accidente. No es posible comparar este logro con el desastre de Pan American en Diciembre de 1988.

b. Un plan de compensaciones suplementarias.

Respecto de los mecanismos que permitirían recuperar los daños que superaran los límites propuestos en Washington, consideramos posteriormente un Plan Suplementario de Compensaciones. El plan no se basaba en la ratificación del Protocolo de Montreal número 3, pues esta no era una opción disponible, sino que estaba diseñado para operar por encima del nuevo límite de 250.000 Derechos Especiales de Giro y bajo las condiciones prescritas en la Convención de Varsovia - Protocolo de la Haya. Esta idea fué abandonada muy pronto por varias razones, que indicaban que el plan no ofrecia verdaderas garantias para los transportadores, los pasajeros y todas las partes involucradas.

En principio el simple hecho que los pasajeros tuviesen que contribuir pagando una suma para alimentar el plan cada vez que viajaran podia ser considerado en algunas jurisdicciones como la adquisición mandatoria de un seguro de accidentes personales. En este caso la suma que las víctimas o sus sucesores recibirian no serlan compensatorias y por lo tanto, después de pagarlas, tales víctimas podrían iniciar una acción en contra de la aerolínea buscando compensación de sus perjuicios. En segundo lugar, existian complicaciones para implementar este mecanismo en ausencia del Protocolo número 3.

Específicamante la Convención de Varsovia no prevé el pago de ninguna suma para incrementar o abolir los límites de responsabilidad en daños por muerte o heridas a los pasajeros, como es el caso de la responsabilidad por equipajes y carga, donde las partes del contrato pueden incrementar los límites del artículo 22 mediante una contribución adicional.

Finalmente existían otros obstáculos dificiles de superar, que nos llevaron a abandonar el plan como una alternativa complicada y poco viable, entre ellos: a) La relación entre varios planes domésticos que pudiesen proteger a una persona, especialmente en el aspecto del prorrateo del pago de la compensación entre ellos; b) Las cargas administrativas que las aerolíneas tendrían por recolectar los fondos y manejar el mecanismo, el tiempo que perderían revisando las cífras pagadas etc; c) Los conceptos por los cuales el plan sería responsable, es decir, por ejemplo, las costas legales y honorarios de abogado; d) El tratamiento discriminatorio que existiría respecto a pasajeros que hubiesen contribuído y aquellos que no lo hicieran; e) Circunstancias en donde no era claro si el plan seria responsable, v.g. cuando
una aerolínea se rehusa a pagar el límite de responsabilidad civil o cuando el transporte no está sujeto a la Convención Varsovia; f) El monto de la contribución que sería recolectado por cada pasajero; g) Si el fondo será suficiente por si mismo o si el plan debería estar asegurado por riesgos catastróficos etc.

c. Una póliza global de responsabilidad civil.

Posteriormente se consideró la adquisición de una póliza global, una que cubriria los daños que excedieran los 250.000 Derechos Especiales de Giro por pasajero. La cobertura sería global pues todos los transportadores participarían en su obtención y en el pago de las primas correspondientes. Esta idea también fué rechazada principalmente porque implicaba un costo adicional para las aerolíneas, dado que cada una debería mantener su propio seguro hasta el límite primario, por problemas administrativos, por ejemplo cual corredor sería usado, qué pasaría si una aerolínea deja de pagar las primas, cómo se manejarían los reclamos etc. y específicamente, porque no existía garantía de que una póliza individual hasta ese monto sería más costosa que una por responsabilidad ilimitada. Esta conclusión se obtuvo después de discusiones con los principales corredores de seguros de aviación en el mundo.

Como resultado de lo anterior estudiamos la posibilidad de desarrollar un sistema universal que pudiera ser implementado mediante un acuerdo entre transportadores, en forma similar al Acuerdo de Montreal de 1966, cuyos términos después serían incluídos en las Condiciones Generales de Transporte de cada aerolínea o mediante registros tarifarios.

No se olvide que los grupos de trabajo creados en la Conferencia de Washington tenían la facultad de diseñar diferentes propuestas, siempre y cuando respetaran el marco de trabajo que se les dió y encontraran mecanismos para pagar los daños que superaran los 250.000 DEG. Así pues, recomendamos lo que ha creado tantos debates desde su inicio, es decir, la abolición completa de todos los límites de responsabilidad. Las razones fueron las siguientes:

a. Como dijimos anteriormente, cualquier límite de responsabilidad civil, sin importar su cuantia,
puede ser superado probando que el daño fué causado por el dolo o la cuila grave del transportador. En este sentido, si la cífra acordada en Washington o cualquier otra fuese usada estaríamos perpetuando las acciones legales que buscan su ruptura, lo cual es precisamente uno de los grandes defectos del sistema actual.

b. De otro lado, cualquier cifra tendría que ser incrementada en el tiempo para evitar su obsolescencia debido a la inflación. Cada vez que esto ocurra las pólizas de responsabilidad civil deben ser renegociadas dándole a los aseguradores una nueva oportunidad para incrementar las primas.

c. Una suma específica tiende a convertirse en un pago automático esperado por los pasajeros cada vez que existe un accidente, sin considerar la extensión de los daños realmente sufridos. Por lo tanto, al remover el límite, cada reclamo puede ser analizado de acuerdo con sus propios méritos, sin que exista una suma inicial sobre la cual deban iniciarse las discusiones de transacción.

d. Finalmente, cualquier límite requiere un mecanismo adicional para pagar los daños compensatorios que lo excedan, mecanismo que como hemos visto era difícil, si no imposible de implementar.

Al contrario, encontramos que la ausencia de cualquier límite numérico restauraba la universalidad del sistema Varsovia, promovía las transacciones, llevaba a una situación en la cual las primas de seguros reflejarían el monto real de los reclamos pagados por cada aerolínea y, en líneas generales, gozaba de las mismas ventajas de la iniciativa japonesa adoptada en 1992. Ellas eran:

a) Sin perjuicio de los esfuerzos de la OACI de diseñar un nuevo régimen de responsabilidad civil, la solución IATA no requiere de un tratado para ser implementada, pues prerrogativa del transportador incrementar los límites del artículo 22.

b) Los transportadores pueden proceder inmediatamente con el análisis y cuantificación de los daños después de un accidente. La autorización de los aseguradores para hacerlo ya estaría incluída en cada póliza de responsabilidad civil.

c) Conserva todas las defensas disponibles de la Convención en beneficio del transportador.

d) El protocolo de Montreal número 4 puede ser ratificado separadamente, es decir, sin considerar el protocolo número 3, de tal suerte que se pueda modernizar al mismo tiempo el régimen legal de carga.

2. El Acuerdo IATA entre transportadores significa responsabilidad objetiva sin límites.

El doctor Muller Rostin criticó la solución al preguntar "¿Porqué las aerolíneas deben someterse a una responsabilidad objetiva sin límites?, ¿porqué deben actuar como los aseguradores de vida, no para la mayoría de sus pasajeros sino también para aquellos provenientes de países en donde las condenas por daños son elevadas?, ¿no debería existir un seguro en aquellos casos excepcionales en donde los límites de responsabilidad civil se consideran inadecuados?" . Las preguntas anteriores ameritan una respuesta: Nosotros no estamos sometiendo a las aerolíneas a una responsabilidad objetiva sin límites, si responsabilidad objetiva significa que un transportador puede ser responsable por pérdidas aunque no exista culpa de su parte. En teoría si dicha culpa no existe el caso posiblemente involucra la defensa de todas las medidas necesarias del Artículo 20 de la Convención. Como lo indicamos, el Acuerdo IATA preserva todas las defensas del transportador y el Acuerdo sobre Medidas para implementar el anterior solamente restringe las contenidas en dicho artículo respecto de la porción de reclamos que no exceda los 100.000 DEG.

La segunda pregunta conlleva la afirmación de que los transportadores son los aseguradores de vida de sus pasajeros. ¿Es este el caso? No, no lo es, ya que existe un mundo de diferencia entre lo que buscamos mediante la renuncia de los límites y el análisis de cada reclamo bajo sus propios méritos, y lo que un asegurador de vida hace cuando paga la suma asegurada sin importar los daños sufridos. La primera acción involucra compensación, la
segunda no. Por otra parte, esta crítica parece implicar que los transportadores deberían discriminar entre pasajeros sobre la base de su país de origen, segregándolos si provienen de naciones en donde existen condenas elevadas. Bástenos decir que compensar significa devolver a la víctima al estado anterior al que se encontraba antes de accidente y ésto varia de lugar en lugar dependiendo, entre otras cosas, de los estándares de vida de cada nación. Esta es la verdadera medida y no la consideración subjetiva de cuanto se pagó a un pasajero en relación con otro.

Adicionalmente el doctor Muller Rostin propone alguna forma de autoseguro para aquellos casos excepcionales en donde el límite es considerado insuficiente. Uno se pregunta que cifra tuvo en mente. Si es la cifra de US$10.000 o US$20.000 excepcional es un diminutivo. Esta crítica también merece una explicación más profunda respecto de cual ley de daños y cuántos reclamos específicos revisó para concluir que solamente en unos pocos casos los límites no compensaban los daños.

Finalmente, y como lo indicamos, un autoseguro no prevé compensación y aún si lo hiciera no existe razón para que los pasajeros deban pagar este costo. Como cualquier gasto de operación éste debe ser sufragado por la aerolínea e incluído en el precio de los tiquetes. Cuestión distinta es, si bajo las presentes condiciones de competencia, las aerolíneas lo podemos hacer o no.

3. La solución IATA no reducirá los litigios.

Otra crítica que se ha formulado es que los litigios no se reducirán por la renuncia a los límites y que el objetivo de los reclamantes se desviará de superar los límites a buscar mayores condenas. Nosotros no estamos afirmando que el nuevo esquema no producirá litigios. Solamente indicamos que es una asunción lógica que tales litigios serán reducidos, o por lo menos el tiempo que se gasta en ellos, como resultado de que ya no existirá necesidad de probar dolo o la culpa grave de los transportadores para superarlo. El caso de Avianca en Nueva York probó justamente eso. El caso de Pan American, en nuestro sentir,
demostró todo lo contrario.

Nuestra experiencia también indica que trabajando en conjunto y en buena fé con los abogados de los reclamantes las transacciones expeditadas son la regla más que la excepción cuando tales límites son colocados a un lado. Si, de otra parte, los reclamos infundados causan temor, ellos tampoco podrían ser prevenidos no importa cual solución legal se considerara. Uno no puede legislar sobre la base de lo que es excepcional y esperamos que esta clase de reclamos realmente lo sea.

4. No se consideraron otras soluciones.

Esta crítica indica que todo el proceso que se inició en la conferencia de responsabilidad civil en Washington y que finalizó con estos acuerdos fué liderada por un grupo pequeño de grandes y poderosas aerolíneas que eran más bien sensibles a los deseos del Departamento de Transporte de los E.U. y termina diciendo que no se consideraron otras soluciones .

Nada puede estar más lejano de lo que realmente sucedió. Cuando iniciamos el proceso en Atlanta en Marzo de 1995 el Departamento de Transporte y ciertas aerolíneas americanas deseaban venderle al mundo la idea de un Plan Suplemental de Compensación. Como lo vimos, esta idea y otras que vinieron de tales sitios, incluyendo la aplicación de la ley del domicilio del pasajero y la quinta jurisdicción, fueron rechazadas y eventualmente aceptadas por ellos. Por lo menos esto es lo que la ultima orden del DOT (97-1-1) parece indicar cuando respaldó el Acuerdo IATA entre transportadores y el Acuerdo sobre medidas en su extensión básica: La renuncia, el retener las defensas, el que no exista una ley de domicilio mandatorias, el que no existan cláusulas de arbitramento mandatorias o pagos iniciales etc.

Lo dicho hasta ahora prueba que si se consideraron otras soluciones. En este punto parece que los críticos no entienden que lo que se hizo está dentro del rango de nuestra posibilidad. El señor Gates indicó alguna vez que "no existe ninguna justificación moral o de otra índole para retener un límite de responsabilidad civil por muerte o lesiones personales a los pasajeros, pero todas las razones para ir hasta, pero no más lejos que los transportadores estadinenses en aceptar una responsabilidad por negligencia y de tener el derecho a defender una conducta que no se sea negligente".

Cabe preguntarse cómo el señor Gates pretendía obtener tal objetivo. Los límites eran un derecho del transportador consagrado en la Convención desde el principio y, por lo tanto, ellos podían modificarse mediante su incremento o renuncia por una acción unilateral de la parte en cuyo beneficio fueron consagrados. Un cambio que involucrase imponerle a los pasajeros la obligación de probar la negligencia del transportador no les es oponible. Por lo tanto requería un nuevo tratado para lograrse.

5. Los costos de seguros serán inmanejables

Llegó el momento de balancear el cuadro que ha sido presentado respecto de los costos de seguros incrementándose más allá del techo. Para aquellos que temen ir sin remedio alguno a ser decapitados en la forma de incrementos en las primas de seguros de responsabilidad civil, estamos felices de indicarle que existen defensas en frente de sus verdugos.

En primer lugar, en muchos casos los transportadores de hecho están pagando por una responsabilidad ilimitada, principalmente por la tendencia a romper los límites en jurisdicciones como los Estados Unidos. Por otro lado, los grupos de trabajo de IATA encontraron que una cobertura por un límite superior, como por ejemplo 250.000 Derechos Especiales de Giro, no hubiese sido menos costosa que una por una responsabilidad ilimitada. Paralelamente se ha argumentado que las aerolíneas pequeñas y medianas se enfrentarán a grandes costos de seguros como resultado de este nuevo esquema. Esta opinión olvida que los aseguradores son conscientes de que los límites realmente no preveen una protección adecuada en los casos de muerte o lesiones personales y que, de hecho, esas aerolíneas hoy en día se encuentran penalizadas por unas mayores tasas en comparación de aquellas que tienen los
grandes transportadores internacionales. En algunos casos su volúmen de primas absolutas es aún mayor que aquel pagado por estos últimos.

Por otro lado, la situación del mercado de seguros de aviación debe ser considerada. Algunos aseguradores sostienen que después de este sistema el costo de los reclamos se incrementará y que buscarán primas adicionales por adelantado. Alguien consideró alguna vez que ellos dijeran lo contrario, aún si este esquema no ha sido aplicado después de un accidente mayor? Si fuésemos ellos estaríamos buscando alguna forma alternativa de incrementar nuestros ingresos. ¿Pero qué hay de las condiciones del mercado? Aún cuando por naturaleza ha sido cíclico, las previsiones actuales indican que el promedio de primas mundiales ha estado por encima del segmento de pérdidas desde 1982, de tal suerte que para el año 2000 el ingreso del mercado excederá las piérdidas en US$ 100 millones anuales. Como ustedes saben los ingresos atraen capacidad, lo cual a su vez atrae más competencia y primas más bajas. Para 1997, solamente, el costo del seguro de responsabilidad civil promedio entre Enero y Agosto tuvo una reducción promedio del 15.8%. Se debe tener en cuenta que tales reducciones fueron conseguidas aún cuando las pérdidas de este año exceden las de 1996. De hecho, actualmente las pérdidas alcanzan los US$ 773 millones en casco y responsabilidad, frente a US$ 581 millones del año anterior. Por otro lado, existen factores adicionales que benefician a las aerolíneas, como el hecho de que la capacidad del mercado ha permanecido incólume en los últimos años. (Para 1997 es del 190%). Aún cuando esta cifra varía de aerolínea en aerolínea dependiendo de cuan atractivo es el riesgo, todavía existe mucha capacidad para que los precios se reduzcan o por lo menos para prevenir incrementos desorbitados. A esto se le unen técnicas de corretaje mejoradas como la colocación vertical y el mercado global, en donde los aseguradores compiten por su propio porcentaje de las cuentas dejando a un lado el mecanismo antiguo de seguimiento al líder, en donde un solo asegurador fijaba el
precio del seguro para el resto del mercado. Con estos métodos la prima final en promedio ha sido casi siempre inferior a aquella dada por dicho asegurador.

Es claro que estas reducciones pueden ser eliminadas por factores como una frecuencia acelerada de pérdidas o mayores costos de reaseguros. Uno no puede predecir el futuro pero lo ya dicho puede presentar un cuadro más esperanzador, especialmente si los métodos de análisis de riesgo que los aseguradores han usado al considerar la infraestructura técnica y operacional de las aerolíneas se siguen aplicando.

Al final del día la posición más prudente en esta discusión es la que asumió el señor Peter Viccars, según la cual la oferta y la demanda serán el factor a considerar en el debate de precios. En este sentido es necesario tener en cuenta, al buscar términos de renovación para este tipo de cobertura, información como las rutas servidas, los factores de ocupación, la nacionalidad de los pasajeros de origen y destino y, en general, cualquier detalle necesario para demostrarle a los aseguradores cuan buen riesgo se es.

6. Conclusión

No consideramos que la solución IATA sea perfecta, pero teniendo en cuenta lo anterior y su aceptación mundial por las aerolíneas, es ciertamente un esfuerzo bien intencionado de preservar y modernizar el sistema Varsovia. En la conferencia de responsabilidad civil de aerolíneas y en los grupos de trabajo actuamos buscando solucionar las presiones que demandaban tal modernización y creemos que nuestra meta fué conseguida en la forma menos complicada y costosa.

Finalmente quisiera traer a colación las palabras de Lorne Clark, Secretario General de IATA, cuando indicó: "Consideramos que el nuevo régimen IATA debe ser una solución interina y urgimos a la OACI y a los gobiernos a que modernicen el sistema Varsovia de manera inmediata. El contenido eventual de dicha modernización, resolverá definitivamente el debate sobre si debe existir un límite fijo o más bien una responsabilidad ilimitada.".

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