Revista Brasileira de Direito Aeroespacial

Los Nuevos Acuerdos IATA Sobre Responsabilidad Civil
en el Transporte de Pasajeros

Ernesto Vásquez Rocha (Colombia)

I. Principios básicos de la Convención de Varsovia de 1929 en relación con este tema:

1. Es conveniente ante todo recordar someramente los principios básicos de la Convención a este respecto, pues ellos se manejarán permanentemente a lo largo de esta charla. Son los siguientes:

1. El transportista es responsable en caso de accidente que cause la muerte, heridas o lesiones corporales al pasajero (art. 17).

2. Esa responsabilidad se presume, pero admite prueba en contrario. (art. 20.1).

3. Esta prueba consiste en que el transportista y sus agentes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas (lo que incluye la fuerza mayor, el caso fortuito no ocasionado por culpa del transportista, la propia culpa de la víctima o en general la intervención de un elemento extraño). (Ibídem y art. 21).

4. La responsabilidad del transportista está limitada en términos económicos y monetarios (art. 22.1).

5. Esa limitación no se aplica en el caso de dolo o culpa grave del transportista, sus agentes o dependientes (art. 25).

6. En caso de litigio hay cuatro jurisdicciones posibles, a opción del demandante: (art. 28).

- el domicilio del transportista

- el lugar principal de sus negocios

- el lugar donde el transportista tenga negocios a través del cual se celebró el contrato de transporte

- el lugar de destino del pasajero.

II. El ataque al límite de responsabilidad.

2. Ahora bien, este sistema, tan equilibrado y que llegó a tener aceptación casi universal, comenzó a resquebrajarse desde hace algunas décadas, básicamente porque los E.U. y luego otros países consideraron que el límite de responsabilidad de 1929, a pesar de haberse expresado en oro, en ese entonces el patrón de todas las monedas, había llegado a ser verdaderamente irrisorio, por no corresponder al nivel de vida de sus propios ciudadanos ni a las reales consecuencias económicas de una muerte accidental. Esta inconformidad se reflejó, por ejemplo, en algunas decisiones de los jueces de E.U., que repetidamente interpretaron el Convenio para ano tener en cuenta el límite de responsabilidad allí establecido. Básicamente el esfuerzo de los abogados se encaminó a demostrar que el transportista había incurrido en "wilful misconduct^", o sea en falta inexcusable, que por lo tanto lleva a una responsabilidad ilimitada, o mejor hasta concurrencia de los perjuicios que se demuestren en el juicio.

3. Hay que tener en cuenta a ese propósito que el sistema legal de los E.U. que rige el transporte interno, y el internacional cuando no sea aplicable Varsovia, se basa en principios jurídicos bien distintos: la culpa no se presume, hay que probarla, los juicios se hacen con intervención de jurados que resuelven muchas veces por motivos no estrictamente jurídicos, y sobre todo no hay limitación de responsabilidad, con el agravante, que también es muy propio de ese país, de que las condenas incluyen frecuentemente los "punitives damages", que vienen a ser un castigo, muchas veces sumamente cuantioso, ala actitud de un demandado que supuestamente de manera terca y obstinada y a pesar de la evidencia probatoria que se allegue, no acepta una transacción honorable.

4. A ello se agrega un criterio propiamente imperial (que ya tuvieron los romanos y luego los ingleses en épocas gloriosas de su historia) destinado a defender a sus propios nacionales con prescindencia del concepto territorial de la ley. Por ello se ha predicado la necesidad de establecer una quinta jurisdicción dentro del sistema de Varsovia: la del domicilio del demandante. Las cosas han llegado al extremo de querer defender al "wandering american" o americano errante, aún en el caso de que el boleto ni siquiera haya sido adquirido en el territorio de los E. U.

5. Observe que los E.U., a pesar de que el concepto de responsabilidad objetiva o absoluta no existe en su propio país al menos para el modo aéreo, siempre defienden en las negociaciones internacionales la tesis de la responsabilidad absoluta e ilimitada. Lo mejor de ambos mundos! Si ellos aceptan limitaciones económicas siempre por la vía de un compromiso, que debe expresarse inequívocamente a través de aprobación previa y casi universal. Esto creo que explica el porqué no llegó a tener vigencia por ejemplo el Protocolo de Montreal nº 3.

6. En todo esto ha influido que en los E. U. es normal que los abogados en casos de responsabilidad civil trabajen "quota litis", lo que les da un interés económico en las resultas del pelito. Tenemos pues que casi no hay accidente importante en el mundo que de una u otra manera no llegue a las Cortes de E.U., lo que induce a transacciones fuera de juicio que lideran los asegurados y que poco tienen en cuenta los límites de Varsovia. Todos estos riesgos, que son la pesadilla de las empresas aéreas y de sus aseguradores, aconsejan entonces llegar a soluciones ojalá de tipo universal, que aumenten los límites hasta niveles razonables y contribuyan así a evitar los pleitos, lo que, dicho sea de paso, puede significar ahorros que a su vez induzcan a rebajar las primas de seguros.

7. Dada la tremenda importancia del transporte aéreo hacia y desde los E.U. y las reiteradas posibilidades de que ese país denuncie el convenio de Varsovia, como ya lo hizo formalmente en 1965, resulta obvio que el mundo aeronáutico tiene la necesidad de preservar en lo posible ese gran modelo de unificación del derecho privado internacional que crearon principalmente los franceses hace ya casi 70 años. A ello se ha agregado el importante interés de la \unión Europea, como adelante se verá.

III. Los esfuerzos que se han hecho para modificar y mejorar Varsovia.

8. A nivel gubernamental hay que mencionar en primer lugar el Protocolo de La Haya de 1955 que dobló el límite original de Varsovia (hasta aproximadamente US$ 20.000), además de introducir otras reformas al Convenio y que consiguió aceptación casi universal, aunque no fue aprobado por los E.U. precisamente porque ese límite también fue en su momento considerado inapropiado.

9. Luego viene el Protocolo de Guatemala de 1971, en mi personal concepto de la responsabilidad absoluta u objetiva del transportista, elevó el límite de responsabili
dad por pasajero a 1.500.000 Francos Oro (aproximadamente 100.000 Derechos de Giro o US$ 150.000 de hoy) creó la posibilidad de establecer un fondo de compensaciones suplementarias y aceptó una quinta jurisdicción, pues en efecto su artículo XII hablo del país en donde el transportista tenga un establecimiento de comercio, si el pasajero tiene domicilio en ese mismo país.

10. Tal vez la única carencia que vemos hoy día de este Protocolo fue haber conservado el viejo modelo del Franco Francés Oro y haber previsto un mecanismo de ajuste en el tiempo de las limitaciones de responsabilidad, pero que vienen a ser un problema formal que habría podido corregirse fácilmente después, mediante un protocolo adicional. Sin embargo el de Guatemala nunca obtuvo el número suficiente de ratificaciones y por lo tanto nunca entró en vigor, lo que demuestra que muchísimos países del mundo siguen empeñados en defender un límite sumamente bajo.

11. La situación se complicó adicionalmente porque poco después el Fondo Monetario Internacional eliminó la paridad oficial del oro, que hasta entonces era de US$42.22 por onza troy. Ante ello muchos países conservaron por medidas de derecho interno esa misma paridad pero otros no, lo que llevó a muchos jueces a calcular las sumas de Varsovia La Haya con base en el valor comercial del oro. Eso llevó entonces a la adopción de una unidad monetaria distinta, universal y supuestamente más estable: el derecho Especial de Giro.

12. Vienen luego los Protocolos de Montreal de 1975 que establecieron un menú para que cada país escogiera el límite de responsabilidad que más le conviniera:

El nº 1 hasta 8.300 DEG, es decir equivalente al límite original de Varsovia. El nº 2 hasta 16.600 DEG, o sea el del Protocolo de La Haya, y finalmente el nº 3 hasta 100.000 DEG, o sea el límite de Guatemala. Han pasado los años y recientemente fui informado que los Protocolos 1 y 2 entraron en vigor, aunque ello nada significa en la práctica, porque estaríamos siempre en los límites de Varsovia-La Haya que resultan obviamente inaceptables, dadas las características del mundo aeronáutico contemporáneo. Lo ideal hubiera sido que hubiera entrado en vigor el Protocolo nº 3. Pienso a este propósito que muchos Estados y sus compañías se han distinguido en este campo por una gran ceguera, pues dentro de un mundo dominado por el interés de los usuarios no han caído en cuenta aún de que esos límites son hoy día demasiado bajos, tanto más si se considera que aquí no estamos hablando de un seguro de transporte, si no de un límite máximo de responsabilidad civil, que desde luego permite que en casos extremos una persona cuya muerte no ha causado perjuicios a nadie no genere ninguna indemnización.

IV - El Acuerdo de Montreal

13. Fue ésta primera ocasión en que el sector privado tuvo un liderazgo en el problema y por ello la mencionamos especialmente. En 1965 los E.U. denunciaron el convenio de Varsovia, lo que dio lugar una conferencia convocada por la OACI que se reunió en Montreal en febrero de 1996 y que, a pesar del desastroso panorama que se avecinaba por quedar buena parte de transporte mundial sujeto a la ley interna de los E.U., no llegó a ningún resultado. Fue entonces que la IATA logró un entendimiento entre aerolíneas, el denominado Acuerdo de Montreal de 1966, por el cual los transportistas, basándose en la última frase del artículo 22.1 de Varsovia, que permite que el límite de responsabilidad sea más alto mediante un contrato especial entre el transportista y el pasajero, resolvieron renunciar a las defensas que les concede el Convenio hasta un límite de US$ 75 mil incluyendo los gastos judiciales y de abogado o de US$ 58 mil excluyendo dichos gastos, con relación a los pasajeros originados o destinados a los E.U. o que tuvieran una parada estancia acordada en ese territorio, lo que permitió que los E.U. retiraran su denuncia.

14. A mismo tiempo que ese gobierno aceptó el acuerdo privado, lo hizo obligatorio para las empresas que operan hacia y desde ese país, así que una buena parte del tráfico internacional quedó regido por el Acuerdo de Montreal, que estría llamado a tener una gran influencia en los movimientos que posteriormente explicaremos, no solamente porque le dio al problema de la responsabilidad un límite más razonable, si no porque inauguró una nueva etapa, en el sentido de que los transportistas pueden elevar el límite de responsabilidad mediante la renuncia, hasta por un cierto límite económico, a los derechos de defensa que les concede el Convenio, o sea aceptando una responsabilidad objetiva o absoluta hasta ese límite, pero reservándose el derecho de defensa para las sumas superiores, es decir que el transportista tomó todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas.

15. Aunque desde entonces se alegó que el Acuerdo no era válido, porque de todas maneras se requería, según el texto literal del artículo 22.1, que hubiera un contrato especial e individual con el pasajero. No creo que este argumento sea pertinente, porque no debe olvidarse que el contrato de transporte público es por definición de adhesión. Por lo tanto el transportista tiene la oportunidad válida de aumentar unilateralmente los límites y de renunciar a las defensas que le concede el Convenio, que fueron creadas para su propio beneficio. Nadie está obligado a defenderse, mucho más si se persigue un fin altruista, como es el de garantizar hasta un cierto límite económico las posibilidades de recuperación del daño causado por el propio transportista.

V - Las medidas unilaterales

16. Los E.U. podían entonces estar relativamente tranquilos con este Acuerdo, pero no ocurrió lo mismo en otras partes del mundo, que seguían regidas por los estrechos límites de Varsovia- La Haya. Surgieron entonces actitudes unilaterales oficiales, entre las cuales hay que mencionar el caso de Italia, mediante una ley de 1988, que fijó un límite de 100.000 DEG para los viajes hacia y desde Italia y universalmente para sus propias empresas, que fue prontamente seguido por el Reino Unido. Ya existía desde 1976 el denominado "Grupo de Malta", o sea un grupo de empresas europea que unilateralmente resolvieron aumentar los límites de responsabilidad hasta 100.000 DEG. Y además surgieron proyectos con
cretos en Australia, en la Unión Europea, que proyectaba en un principio un límite de nada menos que 600.000 ECU y el de la CEAC, hasta por 250.000 DEG. Hago sin embargo la salvedad de que no tengo información suficiente sobre las medidas unilaterales de muchos países ni sobre el alcance exacto del Grupo de Malta.

VI - La llamada iniciativa Japonesa

17. En noviembre e 1992 diez aerolíneas del Japón simultáneamente abolieron el límite de responsabilidad de Varsovia respecto de sus propios pasajeros, pero desde antes, en enero de 1981, habían aumentado su límite siguiendo el ejemplo del Acuerdo de Montreal, habiendo escogido para instrumentar esta decisión las condiciones generales de transporte de cada empresa.

18. Pero las empresas japonesas resolvieron en aquella ocasión tomar una vía hasta entonces verdaderamente original, como es la de renunciar totalmente al límite de responsabilidad establecido en el art. 22.1 de Varsovia, con lo cual aceptaron en principio una responsabilidad absoluta e ilimitada. Sin embargo, ellas establecieron a región seguido que esa renuncia solo tiene lugar hasta 100.000 DEG, pues el derecho de defensa subsiste respecto de las sumas excedentes, excluyendo en ambos casos los costos y honorarios de abogado.

Ello quiere decir que en términos prácticos la responsabilidad es objetiva hasta concurrencia de este límite, pero en cambio es subjetiva, esto es susceptible de prueba en contrario, por las sumas que lo excedan. Además este régimen se aplica a todos los pasajeros de las diez empresas japonesas sin tener en cuenta su origen y destino, en lo cual puede pensarse que ellas adquirieron una mejor posición competitiva en relación con las empresas que siguieron con regímenes menos favorables para el pasajero.

19. La solución japonesa desde luego tiene la ventaja de que el límite puede aumentarse unilateralmente según las circunstancias futuras, pero en mi opinión no es muy lógica jurídicamente hablando. Cómo es, en efecto, que de un lado se renuncia a toda defensa para establecer una responsabilidad absoluta e ilimitada pero a renglón seguido se dice con criterio empírico que en realidad ello no es así, pues esa responsabilidad solo es objetiva hasta por lo tanto la responsabilidad es subjetiva? Todo aparece cono una especie de argucia legal, aunque conveniente en términos prácticos.

20. A pesar de todo la solución japonesa fue la que al final predominó en IATA, como adelante se verá. Es claro entonces que en buena parte del mundo, de una manera o de otra, bien sea por acuerdos privados entre transportistas o por decisiones unilaterales de los gobiernos, se están tomando medidas destinadas a aumentar los límites de responsabilidad por muerte o lesiones a los pasajeros en el transporte internacional y que la continuación de esta tendencia es grave para las empresas aéreas, que se ven abocadas a diversos límites de responsabilidad según el origen y destino del tráfico o inclusive según ;a nacionalidad del transportista, es decir, una gran fragmentación o falta de uniformidad, que significa gran incerteza para los pasajeros sobre el preciso alcance de su derecho a recibir una indemnización apropiada, y probablemente dificultades en los contratos de seguros. Un viajero avezado, por ejemplo, podría con razón escoger a determinada empresa solo porque le brinda una mejor protección desde este punto de vista. Todo indicaba entonces que había que encontrar una solución general al menos a nivel privado, pues las dificultades de encontrar una vía en la OACI son bien conocidas.

VII - La iniciativa de IATA

21. Así las cosas, la primera preocupación de IATA fue convocar a las empresas para que discutieran la posibilidad de conseguir un nuevo acuerdo de alcance general para mejorar el límite, pero previamente tuvo el buen cuidado de solicitar del Departamento de Transporte de los E.U. una inmunidad antimonopolio, la cual fue concedida sujeta pero a una serie de condiciones, principalmente que en las reuniones participaran los transportadores y asociaciones privadas de los E.U., como aquellas que reúnen a los familiares de las víctimas de accidentes aéreos, que hubiera observadores del DOT y que naturalmente el resultado final fuera sometido a su aprobación.

22. Surge a ese propósito una seria duda acerca de la validez de este paso, porque en realidad no podría considerarse que una reunión de empresas, no para discutir precios ni para repartirse mercados, realmente requiera esa inmunidad. La razón legal fue dada en el sentido de que como según la legislación interna de los E.U. las condiciones de transporte deben ser sometidas a aprobación gubernamental, era necesario que los E.U. participaran en cualquier movimiento hacia su modificación y más aún en un terreno tan importante como la responsabilidad civil. Creo que en el fondo se trataba simplemente de involucrar oficialmente tanto a las empresas de los E.U. como a otros intereses y sobre todo a su propio gobierno. Pero luego veremos cómo el otorgamiento de esta inmunidad suscitó demoras y discusiones sumamente complicadas. También se solicitó inmunidad a la Unión Europea, que fue otorgada sin dificultad.

23. En fin, IATA convocó a una conferencia especial en Washington en junio de 1995 que examinó en medio de grandes discusiones el problema y que al final recomendó que se explorara la posibilidad de crear un fondo de indemnizaciones suplementarias por el estilo des que se previó en el Protocolo de Montreal nº 3, que se estudiaran los aumentos que cualquier nuevo acuerdo pudiere conllevar en las primas de los seguros de aviación, y se inclinó por aceptar un límite que sería revisable anualmente, de 250.000 DEG. Después de esto vinieron una serie de reuniones especializadas que concluyeron entre otras cosa que el fondo de indemnizaciones suplementarias tenía demasiadas dificultades de orden práctico y sobre todo, que la creación de un fondo a nivel privado que no fuera respaldado por un convenio internacional podría llevar a la interpretación de que en realidad se trataba de una especie de seguro adicional, que no podía de por sí exonerar a las empresas de la responsabilidad que los corresponde según Varsovia. Al final, el Comité Legal de IATA concluyó que la mejor solución viable era seguir la iniciativa japonesa, y redactó así un "acuerdo marco" que da suficiente flexibilidad a las empresas para que regulen los límites de responsabilidad según sus propias necesidades, el cual fue denominado "IATA Intercarrier Agreement", que fue aprobado finalmente por IATA en la Asamblea General que se celebró en Kuala Lumpur, Malasia, el 30 de octubre de 1995, pero cuya vigencia se estableció a partir de noviembre de 1996, en razón de que era necesario conseguir el mayor número posible de firmas de parte de las compañías aéreas y la aprobación del gobierno de los E.U. de la Unión Europea.

24. Pero como se trataba precisamente de un acuerdo marco, en una nueva reunión del grupo legal de IATA celebrada en febrero de 1996 en Miami se aprobó un acuerdo adicional de tipo reglamentario, que fue el denominado "Measures Implementing Intercarrier Agreement", mejor conocido con sus siglas "MIA", cuya versión final fue dada en una reunión de un grupo de trabajo que se reunió en Washington el 14 de febrero de 1996. Nótese a ese propósito que los transportistas de los E.U. resolvieron durante este proceso tener su propio acuerdo, el denominado "International Passengers Agreement" o "IPA" que según entiendo es sustancialmente igual a los anteriores, pero que hace obligatoria la ley del domicilio del pasajero, aspecto éste que fue uno de los puntos de desacuerdo con el DOT, como adelante se verá. El argumento de la Air Transport Association (ATA) fue que sus afiliados y tienen de todos modos esa jurisdicción en los E.U. por ser domiciliados en ese país. Pues bien, la diferencia básica entre el IIA y el MIA es que éste último señala como límite de la responsabilidad objetiva los 100.00 DEG, es decir un límite notablemente inferior al que se había recomendado inicialmente, pero que se fundó en la conveniencia de obtener un consenso realmente general.

25. Luego vino el largo calvario de la aprobación de estos acuerdos de parte del DOT, y que inicialmente significó la exigencia de que se eliminara la limitación de la responsabilidad objetiva hasta 100.000 DEG y se incluyera la referencia a la ley del domicilio, que debía ser obligatoria para las empresas que volaran hacia y desde ese país, la necesidad de que en el transporte sucesivo el primer transportista se hiciera responsable de la aplicación del acuerdo por todo el viaje si el boleto había sido expedido en E.U. etc. etc. Después de las muchas réplicas y contrarréplicas que son propias de este complicadísimo proceso administrativo, fue tan compleja y difícil la situación, que el Comité de IATA, en una reunión realizada en Ginebra el 16 de diciembre de aquél año rechazar las observaciones del DOT, habiendo declarado al mismo tiempo que los dos acuerdos, tal como estaban redactados, eran la única solución a la cual podían llegar las campañas aéreas y que la IATA había agotado todos los esfuerzos para llegar a un consenso a nivel empresarial, por lo cual, de no ser aprobado, no quedaría otro recurso que la instancia a los gobiernos. Ello llevó al DOT a aceptar finalmente, pero solo "pendente lite", los dos acuerdos con modificaciones de poca importancia, que trataremos de explicar en cada caso más adelante, lo que permitió su entrada en vigencia respecto de las compañias que los hayan firmado el 14 de febrero de 1997, y que las compañias que los acepten deberán simplemente informar al DOT modificando correlativamente las correspondientes "tarifas", conocidas entre nosotros como condiciones generales de transporte. Pero no dijo nada el DOT respecto de la necesidad de dar el correspondiente aviso a los pasajeros, punto éste que aún está siendo examinado por el grupo legal de IATA.

26. Es el momento de explicar que aunque en principio el MIA trató de especificar o reglamentar el IIA como gran acuerdo marco, en realidad se trata de dos acuerdos separados y autónomos, lo que parece lógico e induce a confusión. Según las listas que adjunto, hasta agosto de 1997 había 55 empresas que firmaron el IIA y 90 el MIA, pero no todas las del IIA firmaron también el MIA. Las que firmaron los dos instrumentos tienen entonces una limitación de 100.000 DEG, pero las que solo aceptaron el IIA podrían tener un régimen de responsabilidad objetiva ilimitada, o bien límites distintos e individuales. Además, la misma IATA ha informado que algunas empresas que no han firmado ninguno de los acuerdos han renunciado por su cuenta a los límites de responsabilidad, aunque no comenta si ellas han establecido o nó un límite, ni su cuantía. Creo que todo esto, unido a la ausencia de un criterio común sobre la manera como se deben modificar las condiciones de transporte y dar el correspondiente aviso a los pasajeros, sin duda no ayuda a concretar los principio de uniformidad y claridad que fueron el objetivo inicial de todo este ejercicio.

27 Hace poco tuve oportunidad de conocer algunos registros ante el DOT de los acuerdos IATA y encontré que, al menos en los que pude ver, el transportista se limita a registrar su límite de responsabilidad y la renuncia a sus defensas hasta concurrencia de ese límite. No sé cómo se habrá procedido en otros países, pero pienso que en el fondo el gran logro de los acuerdos IATA es haber conseguido una aceptación aparentemente general de la necesidad de mejorar sustancialmente el desueto límite de Varsovia. Pero sí creo que definitivamente hace falta que el propio límite individual se informe de manera clara y contundente a los pasajeros, pues solo así habrá certeza de qué pasará en cada caso y en cada empresa aérea en la eventualidad de que ocurra un accidente fatal. Esto, al final, es todo lo que requieren los usuarios.

28. Por otro lado, es claro que, por tratarse de acuerdos privados, ellos no pueden modificar los regímenes unilaterales que oficialmente han adoptado diversos países, aunque sí pueden mejorarlos si el límite económico de estos últimos fuere inferior. Esto solo lo conseguiría un acuerdo gubernamental que sea aceptado universalmente. Por todo esto repito una pregunta que algunos autores que cito en la biografía se han hecho\; Es que el convenio de Varsovia se está "aggiornando", o más bien está desapareciendo?

29. Agrego a ello, para subrayar la validez de esta pregunta, que los Estados Unidos siguen observando si se cumple el propósito de obtener una verdadera aceptación general de los acuerdos IATA. Si esto no ocurriere, no sería extraño que en poco tiempo haya una medida unilateral de ese país, cuyo alcance obviamente es muy difícil predecir. Por lo demás, en cuanto a nuestra región y hasta el 18 de agosto de 1997 solo Varig había firmado el IIA y el MIA. Este último había sido firmado por Aerolíneas Argentinas, Aeroméxico, Lapsa (hoy día TAM/Mercosur), TACA y Viasa (que ya no opera). Sin duda un pobre resultado hasta el momento!

VIII - Breve exégesis de los acuerdos interlineales de IATA

30. El punto central es la metodología - atrás criticada - de la iniciativa japonesa. El párrafo 1 del IIA renuncia al límite de responsabilidad establecido en el art. 22.1 de Varsovia, estableciendo así una responsabilidad objetiva sin límite, pero enseguida el párrafo 2 reserva el derecho de los firmantes a recurrir a las defensas del art. 20 respecto de las sumas reclamadas que excedan una cantidad determinada (la que estime apropiada la aerolínea en cuestión). Sin embargo el párrafo 2 del MIA especifica que esa cantidad es 100.000 DEG.

31. Respecto de la controvertida ley del domicilio, el párrafo 1 del IIA y el II.1 del MIA contienen también el principio, que se considera opcional, en el sentido de que las indemnizaciones pueden ser determinadas (o sea calculadas) y concedidas según los términos de la ley del domicilio del pasajero, cláusulas éstas que según se vió, ya no resultan obligatorias para el transporte hacia o desde los E.U. quienes acepten cualquiera de los dos instrumentos deben entonces tener buen cuidado, al presentar sus "tarifas" o condiciones de transporte a los respectivos gobiernos, de excluir esta posibilidad.

32. Ha resultado a este propósito una polémica interesante, que en mi opinión confunde la denominada quinta jurisdicción, o sea el juez del domicilio del pasajero, con el fenómeno del reenvío, o sea la aplicación de una ley extranjera por un juez nacional, circunstancia ésta que es considerada como admisible en el derecho internacional privado siempre que no se desconozcan normas de orden público según la ley del juez que la aplique. Como se recuerda, el DOT d los E.U. originalmente había exigido una quinta jurisdicción como una manera de proteger mejor los intereses de los pasajeros de los E.U. dondequiera que ellos se encuentren. Sin embargo IATA rechazó esta imposición, que al final fue abandonada, con el argumento de que en materia de jurisdicción las compañias, como entidades privadas que son , nada pueden hacer al respecto, pues para ello se requiere un instrumento de derecho público. Aunque el profesor emérito Bin Cheng ya había observado que una cláusula que acepte la jurisdicción del domicilio del pasajero bien cabe dentro de las condiciones generales de transporte. En efecto, si los transportistas renuncian a las defensas que les confiere Varsovia, porqué no pueden también aceptar una nueva jurisdicción, por ejemplo la establecida en el Protocolo nº 3 de Montreal?

33. Todo lo anterior sin perjuicio de las consabidas dificultades sobre el concepto mismo de domicilio, que nos es igual en muchas legislaciones, o que inclusive en algunas no existe, ni de las enormes dificultades de prueba del contenido de la ley extranjera que se pretende aplicar, incluyendo la jurisprudencia y métodos de cálculo de los perjuicios indemnizables.

34. Por lo demás, el transportista se reserva el derecho de recurrir contra los verdaderos responsables del accidente, pero además el segundo párrafo del punto 3 del MIA contiene una disposición que yo estimo bastante injurídica, consistente en que cuando se trate de "reclamos de terceros", que por principio deberían ser originados en una responsabilidad puramente extracontractual, la responsabilidad sigue siendo limitada y sujeta a las defensas tradicionales del sistema de Varsovia. Esta disposición en mi opinión tiene el grave defecto de que pretende involucrar dentro de los acuerdos en cuestión a verdaderos terceros, cuando el sistema de Varsovia regula solamente la responsabilidad contractual.

35. Por último, el MIA admite que puede haber acuerdos para rutas específicas que rebajen el límite de 100.000 DEG, lo que es una especie de venia a las alegadas necesidades de transportistas de zonas menos desarrolladas. Se trataba de una hipótesis que podía ser interesante para América Latina, pero que no es aplicable, por expresa reserva del DOT, al transporte realizado hacia y desde los E.U.

36. Para mi gusto entonces, los dos acuerdos, que pretendían ser modelo de simplicidad y claridad, resultan muchas veces con soluciones ad hoc., son alambicados, casuísticos y de difícil interpretación, al menos para la lógica jurídica de los países ibero-parlantes. Pero la crítica que más se ha hecho consiste en que los acuerdos mezclan indebidamente una serie de principios que jurídicamente son incompatibles, básicamente una responsabilidad de tipo objetivo hasta determinado límite económico, pero una responsabilidad tradicional, la subjetiva, para los reclamos superiores a ese límite, lo que contraría un principio de elemental lógica jurídica, en el sentido de que las personas son responsables por dolo o culpa, o bien por superiores intereses de equidad, como es el caso de la responsabilidad objetiva, pero que mezclar ambos conceptos por la misma causa, vale decir la muerte o lesiones de pasajeros por accidente aéreo, resulta absurdo. Para mi lo que ocurre es simplemente que el pragmatismo y el casuismo propios del derecho común han llegado a tener primacía, por razón del predominio en IATA de las empresas de ese mundo anglosajón. En fin, cabría observar que este tipo de metodología jurídica en los dos acuerdos seguramente no habría cabido en la claridad conceptual de Ripert, tal vez el principal autor del Convenio de Varsovia. Helás! Todo sea en beneficio de la industria aérea y de sus usuarios!

IX - Los Acuerdos IATA y sus efectos en el transporte sucesivo, el transportista de hecho y los contratos de código compartido.

37. Se trata de figuras bien conocidas, pero un somero análisis parece conveniente, ya que la pregunta básica sería si habiendo diversos límites de responsabilidad en las distintas partes que en ellos intervienen, el límite más alto resultaría aplicable a las otras, o viceversa. En cuanto al transporte sucesivo es aplicable el art. 30 de Varsovia, el combinación con el art. 1.3, según los cuales hay un transporte sucesivo cuando se venden cono una misma operación los servicios de varios transportistas, en cuyo caso la responsabilidad corresponde al transportista que sufrió el accidente, salvo en el aso de que el primero haya expresamente asumido la responsabilidad por todo el viaje. Recuerdo a este propósito que al menos para los viajes originados o destinados a los E.U. el DOT había exigido, aunque después lo abandonó, que el primer transportista asumiera la responsabilidad por todo el viaje.

38. Hay que recordar además que es aplicable el contrato general de "Interline" auspiciado por IATA o bien los acuerdos particulares de aceptación recíproca de documentos de transporte que se establezcan entre dos o más transportistas, en los cuales se dice invariablemente en calidad de agente de este último. No parece entonces que esta figura afecte los límites de responsabilidad individuales, que serán los que tenga cada uno de los transportistas sucesivos individualmente considerados. Recuerdo además que dentro de la iniciativa japonesa se estableció expresamente que las compañias firmantes solo aumentan sus límites de responsabilidad respecto de sus propios servicios, lo que está enteramente de acuerdo con las normas fundamentales de Varsovia, aunque hay que reconocer que desde el punto de vista del consumidor resulta por lo menos extraño que no haya uniformidad en el régimen de responsabilidad de las empresas que intervienen en el transporte sucesivo. Por este motivo ya se han presentado casos en que el primer transportista, que expide los documentos de transporte a nombre propio y a nombre de una serie de transportadores sucesivos, se abstenga de designar transportistas que tienen un límite de responsabilidad inferior al propio, pues aquél considera que habría un engaño al consumidor, en el sentido de que, si ocurriere un accidente en la empresa que tenga un inferior límite de responsabilidad, el consumidor se vea perjudicado por creer que todo el viaje se rige por las normas de aquella con la cual contrató.

38. Sin embargo, IATA en uno de los documentos preparatorios de la conferencia de Washington, alertó en el sentido de que el art. 30.1 de Varsovia establece que los transportistas sucesivos se consideran partes en el desarrollo del transporte que es realizado bajo su propia supervisión, y que si esta modalidad se considera una sola operación según el art. 1.3, un transportista sucesivo podría considerarse obligado en los mismos términos que el primero. En apoyo de esta conclusión habría que tener en cuenta que, en estos casos, el boleto que se expide es el del primer transportista, apareciendo en él solo los códigos designadores de los transportistas sucesivos, por lo cual el pasajero nada sabe sobre lo que se estipula en las condiciones de transporte de estos últimos, que solo están incluidas por referencia en el boleto que expide el primer transportista. No tendría pues nada de extraño que un juez estime, solo por virtud del tipo de letra "liliputiense" que se usa en los boletos, que el límite de responsabilidad del primer transportista, si es más alto, se aplique también a los demás.

40. En el caso del transporte de hecho el asunto puede ser más complicado por virtud de la aplicación de la Convención Suplementaria de Guadalajara, que distingue entre el transportista contractual y el transportista de hecho, cuyo artículo VII establece que en caso de accidente ocurrido en el transporte prestado por el transportista de hecho, el demandante tiene acción contra éste, o contra el transportista contractual, o contra ambos, creando así una responsabilidad alternativa. Pero si el transportista de hecho tiene un límite de responsabilidad menor que el transportista contractual y se demanda solo al transportista de hecho, tendrá él que pagar hasta el límite de responsabilidad que tenga el primero, a pesar de estar regido por un límite inferior? La repuesta sería negativa por virtud de los dispuesto por la última frase del art. VI de Guadalajara, según la cual "nadie será responsable por encima de los límites que le sean aplicables", aunque repugnante para los intereses de los usuarios.

41. Como el artículo I de Guadalajara exige que el transportista de hecho tenga algún vínculo o autorización del transportista contractual para efectuar el transporte, el caso más común, además de los vuelos charter, puede ser el fenómeno bastante generalizado de los endosos de boletos de un transportista contractual en favor de un contratista de hecho, usualmente en condiciones particulares, como pueden ser retrasos o cancelación de los vuelos, los contratos de operación conjunta en los cuales hay libre aceptación de los boletos entre los socios, etc., o bien simplemente porque el pasajero cambió de opinión a último momento, hechos éstos que son muy comunes en la práctica de la industria, pero que lógicamente no deberían conducir a un perjuicio para el pasajero, que usualmente confía en las condiciones de la empresa con la cual contrató.

42. El tema sigue siendo interesante cuando se trata de la novedosa figura de los códigos compartidos. En este tipo de contratos hay por lo menos dos partes que se venden recíprocamente sus respectivos servicios en ciertas y determinadas rutas, pero con la peculiaridad de que la parte que expide el boleto (el transportista A) para que sea utilizado en los servicios de la otra (el transportista B) ya no usa el código designador de esta segunda parte, sino que considera ese servicio como suyo, con inclusión expresa de su propio código y número de vuelo, de lo cual resulta que el pasajero puede encontrarse en el aeropuerto con un vuelo que realmente no es operado por el transportista que ha expedido el boleto identificándolo como propio.

43. Dejando de lado las consideraciones relativas a la protección al consumidor, que nos dicen que esa ficción o artificio perjudica al pasajero, que puede haber creído que debía embarcarse en el transportista A pero resulta en realidad transportado por el transportista B, valdría la pena preguntarse, en el caso de la ocurrencia de un accidente en el curso del servicio prestado por el transportista B, cuál es la responsabilidad del transportista A.

44. Una correcta aproximación al tema podría ser que el transportista A sumió expresa e intencionalmente la calidad de transportista contractual y que, por lo tanto, debe responder como tal. Pero el problema surge cuando el transportista A conserva el límite de Varsovia o cualquier otro que le sea aplicable, pero el transportista B ha aceptado un límite superior. Se llegaría entonces a la conclusión repugnante de que el pasajero, a pesar de haber usado un transportista que no había previsto según el contrato, se vea obligado a reclamarle solamente al transportista A, que tiene un límite inferior.

45. La conclusión práctica a que han llegado las empresas que intervenien en este tipo de acuerdos ha consistido en declara contractualmente que cada parte que actúe como transportista asume sus propias responsabilidades y naturalmente que cada transportista asume la obligación de contratar seguros cuyos términos sean aceptables para la otra, con la estipulación de que cada una de las partes se obliga en incluír a la otra en el contrato de seguro como asegurado adicional o coasegurado. Pero se exige que todas las partes sean miembros de los acuerdos IATA que antes comentamos o sea que el límite de responsabilidad sea uniforme entre las partes.

X - El provecto de la Unión Europea

46. Quisiera ahora llamar la atención d ustedes sobre el proyecto que está siendo analizado y en progreso en la Unión Europea, consistente en establecer para los países de la Unión un régimen propio de responsabilidad civil de pasajeros. El proyecto acepta una responsabilidad absoluta hasta 100.000 ECUS (aunque inicialmente se había pensado en una cifra sensiblemente superior) y una responsabilidad subjetiva para las sumas excedentes. Pero hay además dos características particulares, que separan fundamentalmente este proyecto de los términos de los acuerdos IATA:

La primera es que se establecería claramente una quinta jurisdicción, la ley del domicilio o residencia permanente del pasajero. Pero las compañias extranjeras que operen a Europa y que no acepten esta norma tendrían que avisarle a sus pasajeros que tienen un límite distinto.

47. En segundo lugar, el transportista debería pagar inmediatamente ocurrido el accidente, al pasajero o a sus causahabientes, una suma de 50.000 ECUS, a fin de ayudarlos en tan penosas circunstancias. Esta suma de deduciría de la indemnización total, pero en todo caso no sería recuperable. Pienso que aunque son claros los motivos que inducen a una solución de este estilo, dadas las características tan especialmente trágicas de los accidentes aéreos y la difícil situación en que normalmente se encuen
tran los deudos que esa norma generaría un interrogante jurídico sumamente complicado, pues no es fácil definir en el acto quiénes serían los beneficiarios del pago. Cómo demostrar rápidamente el carácter de legitimario del reclamante? Qué pesaría en el caso, por lo demás común, de una persona casada varias veces, cuando según la ley de muchos países el único matrimonio válido es el primero? En fin, no parece que este problema tenga aún una solución legal clara. Pero, de realizarse el programa europeo, sobre el cual no tengo noticias recientes, nos encontraríamos ante una norma que haría innecesarios los acuerdos IATA, por lo menos en relación con el transporte hacia y desde Europa.

48. Creo que el problema más importante, de ser acogido finalmente este proyecto, puede ser que, al no ser aquella suma recuperable, pueda interpretarse como un verdadero seguro de transporte, que sin duda elevaría muchísimo las primas de seguros en perjuicio de las compañias aéreas.

XI - El Proyecto de la OACI

49. Aun cuando desde hace algunos años la OACI había venido ocupándose de instrumentar un nuevo tratado que ponga al día el Convenio de Varsovia y sobre todo sus límites de responsabilidad, creo que fue solamente gracias al ejemplo de la IATA que estos esfuerzos se aceleraron, hasta el punto de que el Comité Jurídico de OACI, en la reunión que realizó en Montreal el 28 de abril al 9 de mayo de 1997, aprobó un nuevo texto verdaderamente ambicioso, pues pretende actualizar todo el Convenio, sobre la base de un proyecto que había sido preparado por un importante grupo ad hoc, del cual formó parte el Dr. Mario Folchi por nuestra región. Se aprobó en aquella ocasión un texto que según entiendo fue considerado favorablemente por el consejo de la Organización, pero que volvió a la revisión del mismo grupo especial de trabajo, y que eventualmente serviría para convocar una conferencia diplomática que se reuniría en algún futuro más o menos próximo.

Este texto en su versión actual y a pesar de que tiene muchísimas partes que se incluyen entre paréntesis para indicar que aún nó consiguieron la aceptación general, sugiere varias alternativas sobre un límite de 100.000 DEG, aunque queda abierto el punto de su base jurídica, es decir si la responsabilidad es basada en culpa, o si sería mas bien objetiva. Mucho habrá entonces que discutir a nivel gubernamental.

Pienso entonces que mientras no se llegue a un acuerdo universal no hay otra solución, así sea imperfecta, que apoyar los acuerdos privados de IATA.

XII - Deberían las empresas aéreas latinoamericanas aceptar los acuerdos IATA?

50. De mi parte y a pesar de las dificultades de lenguaje y jurídicas que tienen estos acuerdos, me pronuncio decididamente por la afirmativa, por los siguientes motivos:

En primer lugar, como una obligación de carácter moral ante los propios pasajeros, en virtud de que los límites de Varsovia, hay que reconocerlo una vez más, son extremadamente bajos, aún para países de un nivel de vida no comparable al de los más desarrollados.

51. Podría argumentarse que las empresas aéreas no están para cumplir obligaciones morales, pero yo pienso que de todos modos existe aquí un cierto riesgo, consistente en que los pasajeros se den cuenta plenamente de que ellos gozarán de mayor protección so escogen a un transportista que sí esté vinculado por los acuerdos IATA. Este riesgo sería mucho más real si se llega a la obligación de adjuntar a los boletos un aviso sobre el alcance de la responsabilidad civil de cada transportista., como se está estudiando en IATA en la Unión Europea.

52. En todo caso la necesidad de firmar estos acuerdos surge claramente cuando se trata de alianzas estratégicas y de códigos compartidos, tan de moda hoy día, y, más aún, como una manera de preservar y aumentar el interline.

Estas circunstancias llevarían a una conclusión de estas Jornadas, en el sentido de que las empresas iberoamericanas deberían firmar ambos - el IIA y el MIA - y no solamente uno de ellos, por las razones que he tratado de explicar a lo largo de esta charla.

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