A r t i g o

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CÓDIGO DO CONSUMIDOR E A
RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÈREO.

Xisto da Silva Mattos
Advogado

" O fim do direito é a paz, o meio de atingi-lo é a luta.
Enquanto o direito tiver de contar com as agressões
partidas dos arraiais da injustiça – e isso acontecerá
enquanto o mundo for mundo – não poderá pres-
cindir da luta . A vida do direito é a luta – uma lu-
ta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos
indivíduos."
RUDOLF VON IHERING

O escopo temático deste breve relato, resta estampado em seu título. Qual seja: O Código de Defesa do Consumidor e seu relacionamento com o transportador aéreo no que diz respeito a responsabilidade.

Para atingirmos um ponto que nos permita entender melhor , faz-se necessária uma digressão histórica nas matérias atinentes ao assunto e, vamos observar como vivia o cidadão antes do advento da nova legislação.

O tema " Defesa do Consumidor " sempre foi muito debatido, congressos e seminários foram realizados, Projetos de lei encaminhados ao congresso, e até entidades, com essa finalidade, foram criadas.

Acontece, porém, que o cidadão, na qualidade de consumidor, sempre esteve desamparado pela escassez de um ordenamento jurídico que regulasse as rela-ções de consumo.

Tudo isso agravava-se devido a pouca ou má informação do cidadão que, via de regra, desconhece seus direitos e, pelas dificuldades em custear processos acabava aceitando, ainda que inconformado, a violação dos seus direitos.

Essa carência abriu espaço para que fosse formulado, ,felizmente , o Código de Defesa do Consumidor nascido em 11 de setembro de 1990, entrando em vigor no dia 11 de março de 1991.

A questão despertou muitas críticas . Lembro-me que o nosso respeitável jurista, Dr. Ives Gandra Martins; ao se referir ao Código, dizia: " O Código é uma enorme floresta de dispositivos, cheia de contradições e conflitos que só a aplicação prática poderia sanar".

Todavia, o instrumento foi colocado à disposição do cidadão, e já passados oito anos é possível visualizar um saldo positivo na nova relação entre fornecedor e consumidor. Resgatando, até, o direito de cidadania às classes menos favorecidas na relação.

É inegável que o surgimento do Código do Consumidor foi responsável pela melhoria na qualidade de produtos e serviços, forçando os empresários a se ajustarem aos ditames da nova lei. Pois o Código, como norma de ordem pú-blica tem sua aplicação necessária e sua observância é de caráter obrigatório.

Antes de penetrar na proposta do nosso tema principal, que é a responsa-bilidade do transportador aéreo, convém salientar que algumas críticas ao referido Código eram julgadas pertinentes, pois, bastava perceber que à época da promulgação da lei, elaborada e aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, demonstrava no espírito e letra de seus 119 artigos, a intenção de nossas autoridades em nos defender de produtores de bens e serviços , comerciantes , intermediários e importadores, todos da iniciativa privada. E quem nos defendia do Estado ? Pois ele detinha 2/3 da economia e da formação bruta do capital.

Não podemos olvidar que a sociedade sempre foi consumidora de serviços de energia elétrica, transportes, água, correios e telégrafos, telecomunicações, combustível, escola, polícia, hospitais e serviços previdenciários .

A sociedade não recebe nada disso gratuitamente. Ela paga por tudo isso que consome ou usa, através de preço de vendas ou de impostos ou taxas, quando não de ambos.

No entanto, essa verdadeira relação de dependência não fazia parte da plena percepção de nossos legisladores, tanto que no Código a relegaram a um distante plano secundário. Atualmente, algumas privatizações legalizaram essa falha.

Quanto à responsabilidade do transportador aéreo, é cabível uma análise mais extensiva, por ser a Ciência do Direito- no conceito do Professor Paulo Dourado de Gusmão, Estudo metódico de normas jurídicas com o objetivo de descobrir o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurídico, bem como de estabelecer as suas razões sociais e históricas. Por isso, vale a reflexão.

Nota-se, desde logo, a necessidade de seguirmos uma linha de raciocínio que nos possibilite, na caminhada, encontrar e cumprimentar algumas modali-dades de responsabilidade civil que nos direcionará a uma fácil compreensão.

Visando facilitar, dividimos o transporte aéreo em Internacional e Interno ou Nacional. O transporte aéreo internacional é disciplinado pela Convenção de Varsóvia, de 12 de outubro de 1929, recepcionada no nosso ordenamento jurídico pelo decreto n. 20704 de 24 de novembro de 1931. A Convenção de Varsóvia sofreu emendas do Protocolo de Haia, datado de 28 de Setembro de 1955.

O Transporte Aéreo Interno, atualmente, é regulado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, lei n. 7565 de 19 de dezembro de 1986.

O que caracteriza como Internacional o Transporte Aéreo é o fato de os pontos de partida e destino, haver ou não interrupção de transporte ou baldeação no território de dois Estados, ou mesmo de um só, havendo escala prevista no território de outro Estado, não importando ser ou não nacional a empresa transportadora , mas sim, que o ponto de partida ou de chegada do vôo seja de um dos países convenentes.

Já o transporte aéreo doméstico, é aquele cujos pontos de partida ,intermediários e de destino estejam situados no território nacional; não obstante, esse transporte não se descaracterizará, se, por motivo de força maior, a aeronave fizer escala em território de outro País, desde que os pontos de partida e destino sejam em território nacional.

A responsabilidade do transporte aéreo nas conformidades da Convenção de Varsóvia, é meramente subjetiva , com culpa presumida, como se lê:

" Responde o transportador pelo dano ocasionado por morte, ferimento ou qualquer outra lesão corpórea sofrida pelo viajante, desde que o acidente que causou o dano, haja ocorrido a bordo da aeronave, ou no curso de qualquer operação de embarque ou desembarque ".( ART. 17). " O transportador não será responsável se provar que tomou, e tomaram seus prepostos, todas as medidas necessárias para que se não produzisse o dano ou que lhes não foi possível tomá-las " . ( ART. 20, n.1).

Apenas como lembrete: A responsabilidade adotada pela Convenção de Varsóvia é aquela do artigo 159 do nosso Código Civil, que se inspira na idéia da existência da culpa como fundamento para a obrigatoriedade de reparar o dano . É a culpa em sentido amplo, lato sensu, para indicar não só a culpa estrito sensu, mas também o dolo. Como diz o Professor Sérgio Cavalieri Filho : " Por essa con-cepção clássica, todavia, a vítima só obterá a reparação do dano se provar culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna".

A jurisprudência tem interpretado esses dispositivos de forma a atribuir ao transportador aéreo a responsabilidade objetiva não suprimida nem pela força maior. O fato do passageiro concorrente ou exclusivo, pode atenuar ou elidir a responsabilidade do transportador.( ART. 21 da Convenção de Varsóvia).

Uma outra particularidade na responsabilidade do transportador aéreo é a forma de indenização limitada a um valor máximo, ( ART. 22, n. 1, da citada Convenção), valor esse, que tem sido objeto de inúmeras divergências e difi-culdades na sua fixação . A limitação, todavia, deixa de existir, passando a indenização a ser fixada com base no direito comum, se houver dolo ou culpa grave da parte do transportador, consoante o art. 25, n.1, da referida Conven-ção.

A reflexão acima evidencia um absurdo quando transfere o ônus da prova para a vítima.

Vale dizer que com o advento da lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, iniciou-se uma verdadeira batalha a respeito da indenização. Entraram em cena os defensores da matéria e utilizaram suas armas de acordo com a posição em que se encontrava o interesse a ser defendido.

Alguns sustentavam que, sendo integral o dever de indenizar como prescrito no art. 6 º, VI do código de defesa do Consumidor , afastada está a hipótese de limitação . Outros defendiam o princípio de que no conflito entre a lei interna ( CDC) e o tratado, prevalece o tratado, pelo que nossa lei não poderia alterar a Convenção de Varsóvia .

Tal polêmica ganhou corpo e então, a nossa suprema corte, em julgamento de RE 80.004, de 1975 até 1977, manifestou entendimento no sentido de que a Convenção, embora tenha aplicabilidade no Direito Interno do Brasil, não se sobrepõe às leis do País. Logo, em caso de conflito entre tratado e lei, prevalece a lei , por representar a última vontade do legislador, embora o descumprimento no plano internacional possa acarretar consequência s . Então , não permanece entre nós, a aplicação da indenização limitada prevista na Convenção de Varsóvia.

No embate entre as duas correntes que situam os tratados internacionais em face do direito positivo dos Países que o firmarem - Monista, que dá primazia ao Direito Internacional, e Dualista que atribui a prevalência do Direito Interno , ficamos mais atraídos pela teoria Dualista por considerar que os dois direitos são autônomos e independentes um do outro. Apenas para ilustrar é oportuno citar que Kelsen , rejeitando o dualismo jurídico, são defensáveis as duas posições:

1- A validade do Direito Internacional depende de seu reconhecimento pelos direitos nacionais ( primado do Direito Nacional), e,

2- A validade do direito Nacional depende de seu reconhecimento pelo direito Internacional(primado do Direito Internacional).

Sem nos aprofundarmos no debate - o que fugiria o objetivo deste artigo, vale, contudo, esclarecer que a Convenção é um Tratado que, na lição de Paulo Dourado de Gusmão, transforma-se em norma de direito interno, tendo assim força de lei, obrigando o juiz a respeitá-lo e aplicá-lo aos casos a ele submetidos, quando, na forma prescrita na Constituição, for por ato legislativo do Congresso Nacional (Decreto Legislativo) aprovado, e por Decreto do Presidente da República promulgado,dando-lhe assim executoriedade.Destarte, o Tratado Internacional para ter valor de direito interno , ou seja, de lei, depende de dois atos normativos : Decreto Legislativo do Congresso e Decreto do Presidente da República.

Com grande propriedade definiu o Procurador Autárquico, Dr. Marcelo Teixeira Bittencout ao dizer que a Convenção é um Tratado Internacional , integrado ao sistema jurídico brasileiro, primeiramente pela assinatura, pelo plenipotenciário brasileiro, pela edição de decreto legislativo expedido pelo Congresso Nacional, pela edição de Decreto Presidencial, pela publicação no DOU( Diário Oficial da União) e, ainda no Diário Oficial do Congresso Nacional.

A validade do Tratado tem suporte Constitucional no art. 5º ,parágrafo 2º da Carta Magna, onde prescreve:

" Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

No transporte aéreo doméstico, a responsabilidade limitada do Código Brasileiro de Aeronáutica, encontra-se presente nos arts. 246 e 257.

Percebe-se, também, o conflito com o Código do Consumidor, uma vez que a limitação que ora se trata, tem como respaldo, o fato de o transportador não suportar o pagamento das indenizações em caso de morte de todos os passageiros e tripulação. Perdendo, ainda, a aeronave, o que extinguiria o seu negócio.

Outro argumento seria o de que o passageiro aéreo tinha condição de arcar com parte do risco. Será que ainda pensam assim ? Pois o transporte aéreo é, atualmente, acessível a todas as camadas da sociedade ativa, sem dotar de privilégios econômicos os seus usuários.

Veio o Código de defesa do Consumidor e derrogou esses dispositivos que estabelecem responsabilidade limitada para as empresas de transporte aéreo.

Pois, como são prestadoras de serviço público, estão subordinadas ao regime do nosso código(arts 3º, parágrafo 2º e 6º, X), que estabeleceu responsabilidade objetiva integral, como se lê no artigo 22 e parágrafo único.

"Os órgãos Públicos, por si ou suas empresas , concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumprí-las e a reparar os danos causados,na forma prevista neste código.

No caso, é o transportador aéreo parte integrante do serviço público por concessão da União.(CF/88, art.21,XII, "c"), não podem as empresas que exploram o transporte aéreo ficar fora do regime integral de indenização estatuído no Código do Consumidor. (art. 6º ,I e VI, e 25).

A responsabilidade limitada somente é admitida, em situações justificáveis, nas relações de consumo entre fornecedor e consumidor pessoa jurídica, conforme precreve o artigo 51,I, parte final . Jamais se aplica entre fornecedor e consumidor pessoa física.

Ao concluir, quero frisar que a responsabilidade no transporte aéreo nacional, não é tão conflitante quanto o internacional, pois sendo o Código Brasileiro de Aeronáutica e o Código do Consumidor leis nacionais, e sendo o Código do Consumidor posterior ao Código Brasileiro de Aeronáutica, há de prevalecer naquilo que dispõe de forma diferente. Vejamos então a regra do artigo 2º parágrafo 1º da LICC( Lei de Introdução ao Código Civil).

Nesta oportunidade deti-me a relatar apenas as responsabilidades subjetiva objetiva adotadas, respectivamente, na Convenção de Varsóvia e no Código do Consumidor.

Em resumo : A responsabilidade do transportador aéreo começa com os trâmites de embarque e termina com o desembarque.

Os entendimentos retroabordados são doutrinários e por isso, não deve o operador do direito limitar-se tão somente das elucubrações dos competentes, ius prudentibus constitutum. Há de se dizer que genericamente a doutrina é raciocínio auxiliado pela observação de realidades práticas, que partindo do particular, atinge o geral e, por fim terce uma rede de princípios que emprestam unidade ao que antes fôra disperção.

O que na realidade deve buscar o operador do direito é a melhor interpretação, aquela que possibilite a elaboração do direito, a que se adapte às peculiaridades da situação determinada.

E diante dos conflitos que ficamos expostos, a melhor interpretação não é absolutamente aquela que se subordina servilmente às palavras da lei, ou que usa de raciocínios artificiais para enquadrar friamente os fatos em conceitos prefixados, mas aquela que se preocupa com a solução justa.

O ato de interpretar, nas lições de Roberto Piragibe da Fonseca, como qualquer outro ato da vida humana, é substancialmente escolha entre várias alternativas, não escolha arbitrária, mas segundo critérios objetivos.

Ex positis, obrigado pela paciência dispensada na leitura deste artigo.

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